公私利益平衡下的刑民交叉問題研究

引言

因同一法律事實同時涉及刑事法律關系和民事法律關系，從而構成刑民案件交叉問題。刑民案件交叉的問題存在必然導致兩種訴訟程序之間發生沖突，使刑事訴訟程序與民事訴訟程序之間呈現出的一種緊張和對抗的關系，并成為當前司法實踐的一種常態。這種緊張與對抗直接源于法律部門之間的責任聚合，即同一法律事實分別違反了不同法律部門的規定，這將導致多種性質的法律責任并存的現象，刑民交叉的問題最終歸宿延伸至兩種法律關系、責任關系的研究，是排斥、是融合、能否相互轉化等等，這已經成為司法界需要認真對待的理論和實踐問題。

一、刑民與民事判決認定事實的預決力

在同一類型的訴訟中，先前生效的判決對隨后的案件具有預決效力，根據既判力理論，這一點基本沒有爭議。但在刑民交叉案件中，刑事訴訟與民事訴訟在刑民案件在不同程序的處理，在實踐中必然產生如何處理刑事訴訟和民事訴訟判決之間關系的問題。在刑事判決作出之后，當事人可否在后來的民事訴訟中提出與該判決內容相背的主張?先作出的民事判決對后訴的刑事審判有何效力?刑事審判對案件事實的認定是否對后面的民事訴訟具有絕對的預決效力。

關于生效民事判決中認定事實的效力，司法實踐一般認為，不宜從既判力的角度來處理，應當從生效判決的事實的證明效力的角度分析，在后訴當事人有相反證據足以推翻的情況下，后訴法院可以對有關事實進行確認。刑事訴訟中，所采用的是排除合理性懷疑的證明標準，其高于民事訴訟的高度蓋然性標準或者優勢證據標準，兩種訴訟的證明標準的不同也引起了對事實認定有無當然效力的問題。對該問題，一些人認為，不分責任性質，原則上一個判決認定的事實對后該判決有既判力：另一些人認為，因刑事證明標準與民事證明標準存在差異，前一判決對于事實的認定，后一判決原則上可以適用，至少應當參考。筆者認為，兩種判決認定的預定力上應做如下處理：

第一，就同一事實，民事判決在先，刑事判決在后，民事判決認定的事實在刑事判決中只能作為參考，法官不可以直接引作刑事審判的依據。“民事訴訟之確定判決，對刑事法院之事實認定并無拘束力，僅得為其證據資料之一而已：惟如其僅具有對世效力之形成判決(如離婚判決)，則具有拘束刑事法院之效力，但不受民事判決的約束。因為，民事判決認定事實、評定證據不是都能達到客觀真實的，因此在證明要求上有別于刑事訴訟，它可以低于刑事訴訟，判斷一個民事案件結案的成熟性的最低標準即在民事訴訟中的最低證明要求應是高度的蓋然性。

第二，就同一事實，刑事判決在先，民事判決在后，刑事判決認定的事實對作為民事判決依據在影響。刑事判決在先，民事判決在后的，刑事判決的預決效力分為兩種情況：第一種是有罪判決。適用“先刑后民”原則，首先采用較高證明標準查明其是否構成刑事犯罪，刑事判決在先，民事判決在后，則刑事判決認定的事實可以直接作為證明標準較低的民事判決的依據，既節約了大量審判資源，也減輕了當事人的訟累。但是從保護當事人的民事權利的角度出發，也應當有一些例外的情形，根據以下不同的情況分別確定刑事附帶民事判決的既判力：其一，無罪判決中，指控的犯罪事實已被否定，法院在訴訟中已經查明犯罪行為并非被告人所為，因此刑事無罪判決主文對后訴民事判決事實認定并不當然地產生既判力，刑事認定無罪并不意味著民事責任不成立；其二，因為案件事實不清、證據不足，不能認定被告人有罪，而作出證據不足、指控犯罪不能成立的無罪判決。第二種情況，對民事訴訟不應具有預決效力。因為這種無罪判決是建立在證據不足、不能認定指控犯罪成立的基礎上的。由于民事訴訟的證明標準低于刑事訴訟，在證據相同的情況下，被告人在刑事訴訟中因證據不足被認定為無罪，不等于在民事訴訟中也一定被認定為侵權行為不成立；其三，民事責任經過刑事審判確定，刑事部分中沒有處理全部損失的，被害人可以另行起訴，即作為前訴的刑事附帶民事訴訟判決對于作為后訴的民事訴訟無既判力。

二、刑事責任與合同效力、責任

刑民交叉案件的責任呈交叉狀態，既存在以懲罰為特色的刑事責任，也存在以補償為特色的民事責任，而且，常出現多個民事責任聚合或競合的情況。刑民交叉案件中，交叉存在的刑民責任不同于單純的刑事責任或民事責任，由于兩種責任交叉并存，還存在一定相互影響、相互作用的情況。

刑民交叉案件，存在責任沖突、責任相互影響的因素，面對存在重合因素、性質不同的兩種法律事實，面對制度價值不同的兩種法律規定。如何分析它們之間的關系是解決刑民交叉法律問題的難點。刑民交叉案件中，刑事詐騙類犯罪在合同關系中出現的頻率極高，占刑民交叉案件絕大部分。關于涉嫌犯罪與行為人簽訂的民事合同是否有效、是否承擔責任、承擔何種責任是實踐中頗有爭議的問題，對該問題的有三種爭議觀點：第一種觀點，刑事上構成詐騙罪，根據《合同法》第52條規定，合同行為損害了國家利益，且屬以合法形式掩蓋非法目的，應認定合同無效，承擔無效責任或者締約過失責任；第二種觀點，刑事上構詐騙罪，根據《合同法》第54條規定，應認定行為人在簽訂合同時構成欺詐，應認定為合同可撤銷，并承擔相應責任；第三種觀點，應區別情況認定民商事合同的效力，并承擔相應責任。依區分標準不同，該觀點又分為兩種：一是以合同相對人或其工作人員參與犯罪與否為標準進行劃分。合同相對人或其工作人員參與犯罪構成犯罪的，對該單位與合同相對人之間簽訂的合同應當認定無效；合同相對人或其工作人員沒有參與犯罪的，對該單位與合同相對人之間簽訂的合同不因行為人構成刑事犯罪而認定無效。二是以權利人是否先向公安機關報案為標準進行劃分。權利人先行向公安機關報案，則認定相對方涉嫌犯罪，在刑事追贓不足以彌補損失后另行提起民事訴訟的，不能認定基于犯罪行為而簽訂的民商事合同有效。若權利人未報案，而是直接提起民事訴訟，則若其不行使撤銷權，可認定基于詐騙行為而簽訂的合同有效。

鑒于以上分析，筆者認為刑事責任阻卻合同效力，必須考慮以下因素：第一，犯罪晚于合同訂立時，合同履行時發生的犯罪一般不阻卻合同效力；第二，犯罪行為與合同訂立存在因果聯系，即犯罪行為對合同要素的主要內容具有一定的決定作用，從而對促成合同成立起到了直接的作用或間接的作用；第三，屬于故意犯罪，過失犯罪一般不能阻卻合同效力。因此，對于上述觀點筆者認為第二種較為合理。首先，合同詐騙不一定侵犯國家利益。犯罪侵犯的客體可以分為一般客體、同類客體與直接客體，而犯罪的性質重要因素取決與侵犯了那種直接客體。合同法第52條規定的國家利益特指具體的國家利益而不是泛指國家整體、寬泛的利益，考慮是否侵犯了國家利益應當結合合同的內容和履行情況具體判斷，如果當事人的行為單純侵犯了財產利益而非具體國家利益，則合同并非當然無效，屬于可撤銷的范疇：其次，合同法重關于違法強制性法律法規的規定，指的是合同內容和履行手段是否違法，而不應當是簽訂合同的手段和方式。如采取限制人身自由，脅迫簽訂的合同應屬于可變更、撤銷的合同，而非必然無效：再次，從維護被害人的利益和社會關系上考慮，確定合同無效不必然是最好的選擇，對于通過合同方式來維護被害人的利益，被害人可以選擇，如果被害人認為變更或者繼續履行合同更為有益則法律不能強行干涉，這也是協調刑民責任關系的重要途徑；最后，這種處理機制體現了現代刑法謙抑性原則，使刑法和刑事訴訟法的運行體現民事賠償優先原則和債權優先原則，使得謙抑性更有其自身的獨立價值。

三、刑事責任與物權法中的善意取得

盜竊、詐騙、搶劫刑事犯罪所得是否適用民法的善意取得?大陸法系善意取得理論和法律規定將盜臟排斥在善意取得制度之外，我國物權法對盜臟和搶臟能否適用善意取得未進行規定。理論界一些人認為，民事法律行為不能對贓物適用善意取得只是一種列舉式規定，只要贓物是通過犯罪以外的其他行為所得可以適用善意取得。一些人則認為，民法把盜臟作為善意取得的例外是舉輕以明重，盜臟不能善意取得，其他如搶劫、搶奪、詐騙更不能。

在我國司法實踐中，對贓物能否適用民事善意取得意見不一：一種觀點是可適用善意取得，即犯罪贓物已由犯罪行為人有償轉讓給不知情的善意第三人，司法機關不得向善意第三人追繳，原權利人也不能通過民事程序主張權利，在1994年最高院在《關于在審理合同糾紛案件中發現一方當事人利用簽訂經濟合同進行詐騙的，人民法院可否直接追繳被騙錢物問題的復函》中指出：對犯罪嫌疑人已將所騙采取轉移給第三人，且第三人是善意有償取得該財物的，人民法院則不宜對第三人采取財產保全。1 996年，最高院在《關于審理詐騙案件具體應用法律問題的解釋》中規定，行為人將財物已用于歸還欠款、貨款或其他經濟活動的，如果對方明知是詐騙財物而收取屬惡意取得，應當一律予以收繳，如果屬善意取得，則不再追繳。另一種觀點是可以對贓物追回，并能夠對抗善意第三人，因為第三人善意占有的物品不是民法意義上的物，而是犯罪的贓物，同時具有證據意義，《刑法》第60條明確規定：“犯罪分子所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。”1992年最高院研究室《關于對詐騙后抵債的贓物能否判決追繳問題的電話答復》明確指出，贓款贓物的追繳并不限于犯罪分子本人，對犯罪分子轉移、隱匿、抵債的贓款也應追繳。兩種觀點的分歧源于公私權觀念沖突，一定程度上反映了狹隘的部門法利益觀念。

筆者認為，刑事追贓方法不是唯一的，被害人所受損害可以通過民事訴訟得到補償，司法機關完全可以以對價賠償形式向犯罪嫌疑人追贓；被害人與善意取得人的價值意義是相同的，刑法既保護被害人的財產利益，也保護案外人合法的財產利益，甚至善意第三人的保護價值要大于有過錯的被害人，如果保護了一方，傷害了有等價或超價保護價值的另一方，是違背效率價值原則的：從司法資源的利用上看，向善意第三人追贓后，必然產生額外的民事訴訟，即善意第三人向犯罪嫌疑人追償，而且從實踐中看，這種追償一般不能有效實現。“因此，在案件審理中注重保護善意第三人，應有條件地對犯罪贓物適用“善意取得”，具體可參照物權法中關于善意取得的標準。即物權法第一百零六條規定：無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回：除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：(一)受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；(二)以合理的價格轉讓；(三)轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。

同時，關于“善意”的認定標準，不能采取善意推定方式，是否為善意又取得人提供證據。具體考慮因素應參照以下：第一，應當遵循客觀認定的標準，按照社會一般人或同行業、領域的普通人做出判斷；第二，綜合交易行為的各種因素，比如；轉受讓人之間的關系、轉讓標的物時的具體情況、市場中通常交易情況、取得標的物的方式和內容、是否有對價、對轉讓人是否有權轉讓的一般看法、轉讓人的財產狀況、交易時受讓人是否可以知曉轉讓人的個人其他情況，等等。

四、刑民關系在責任上實現的沖突

1、退賠措施對民事責任的影響

《刑法》第64條規定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。”一直以來，對64條關于追繳或者責令退賠的規定，有不同的觀點和做法。第一種觀點和做法為，司法機關主動追繳或責令犯罪嫌疑人或者被告退賠并直接返還被害人，如經過追繳或者責令退賠仍不能彌補被害人損失，則按以下方法處理；其一，允許被害人另行提起民事訴訟；其二，不允許被害人另行提起民事訴訟。第二種觀點與做法，不將追繳財產或者犯罪分子的賠償直接交付被害人，而要求被害人提起刑事附帶民事訴訟。前一種理解和做法，體現了司法機關積極主動態度，但可能存在與無罪推定原則相沖突的問題，而且一旦案件最終被人民法院宣告無罪，公安機關、檢察機關會陷于被動；后一種實際做法，反映了這樣一種理念，國家機關尊重公民意思自治，公民個人如果不主張權利，國家機關不主動地保護私權，公、檢、法機關尤其是法院采取相對保守的態度，這種做法將刑法實體規范與刑事訴訟規范結合起來適用，能夠較好地處理刑事政策執行與無罪推定原則的關系，但是略有保守，并且與《刑法》第6條關于“對被害人的合法財產，應當及時返還”的立法精神以及我國刑事政策傳統觀念不一致。刑法修訂后，最高院在1999年10月27日發布了《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》中明確：“人民法院審理附帶民事訴訟案件的受理范圍，應只限于被害人因人身權利受到犯罪行為侵犯和財物被犯罪行為損毀而遭受的物質損失，不包括因犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受的物質損失。對因犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受的物質損失，應當根據刑法第64條的規定處理，即應通過追繳贓款贓物、責令退賠的途徑解決。如贓款贓物尚在的，應一律追繳；已被用掉、毀壞或揮霍的，應責令退賠。無法退贓的，在決定刑罰時，應作為酌定從重處罰的情節予以考慮。”依據該紀要，被害人對于因犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受的物質損失，不必、也不能提起刑事附帶民事訴訟，請求損害賠償。2000年12月4日施行的最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第5條指出：“犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的，人民法院應當依法予以追繳或者責令退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節予以考慮。”這一規定改變前述紀要不允許被害人另行提起民事損失的規定，應當說這一規定是合理的，刑事案件被告還提起民事訴訟的權利不應當因為公權力不足、不力以及行使不當，犯罪分子不退賠等非自身因素而喪失。

但如何在實踐中適用退賠和啟動民事訴訟呢?適用退賠應當把握以下幾點：1、違法所得已經不存在，如果存在的應當適用追繳而非退賠：2、被告人存在可供執行的財產，不然退賠將無任何意義；3、作為一種刑事司法的強制措施，在被告人沒有賠償能力時不能判決退賠并交執行庭強制執行，即不能追繳被告人的合法財產發還受害人；4、退賠應當在判決宣告前結束，因為如果在判決宣告前退賠事項不能落實到位而判決責令退賠，退賠則變成需要強制執行的民事賠償判決，這與責令退賠是司法機關承擔的責任性質相違背。

2、追繳措施對民事責任的影響

刑事上未經追贓是否影響被害人可以通過民事訴訟方式尋求救濟呢?對此存在兩種不同觀點：一種觀點認為，刑事上未經追贓，但由于當事人因犯罪行為造成的損失完全可通過民事訴訟程序解決，故民商事案件應該受理；第二種觀點認為，最高院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第5條和最高院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第8條規定，追贓系刑事訴訟中的法定程序，只有經過追贓、被害人的損失不能得到全額彌補的情況下，被害人才可以提起民事訴訟，人民法院才應該受理。筆者贊同第一種觀點，民事程序的啟動不受是否歷經追繳、退賠程序的影響，但被告人民事責任應在責令退賠能不能彌補被告人損失的情況下確定。未經依法追繳的，在被害人提起的民事訴訟案件審理中，因被害人的損失數額無法確定，民事責任主體的賠償數額必須等待刑事追贓結果之后方能確定，故根據民事訴訟法第一百三十六條第五款的規定，因民商事案件的審理需等待刑事追贓結果，故在刑事上追贓之前，民事案件應中止審理。

五、民事生效判決的糾正問題

在民事判決生效以后才發現犯罪嫌疑從而展開刑事追訴，其結果就可能發生民事判決與刑事判決的沖突，出現民事判決明顯錯誤的問題。對此應視刑事案件審理的結果而定。如果生效刑事判決確定被告人的行為不構成犯罪的，則維持原民事判決；如果確定被告人有罪，導致民事判決確定的基礎事實、適用法律、處理結果有錯誤的，則應通過審判監督程序，撤銷原民事判決；如果盡管確定被告人有罪，但民事判決確定的損失與被告人給被害人所造成的損失基本一致的，原民事判決亦得維持。因此，對于原民事判決應當在刑事判決發生效力后再行處理，因為只有在刑事判決生效后，方能確定被告人的行為是否構成犯罪，原民事判決認定的基礎事實是否存在錯誤。