論反致立法的排除

[摘 要] 我國學(xué)者針對是否應(yīng)當(dāng)在立法中承認(rèn)反致一直都有較大分歧，本文通過對爭議的焦點、現(xiàn)有立法等問題進(jìn)行闡述，針對不適用反致的理由提出見解，認(rèn)為現(xiàn)階段在我國并不具備對反致進(jìn)行立法的可能性。

[關(guān)鍵詞] 反致 立法基礎(chǔ) 操作可行性

反致是國際私法特別制度，其產(chǎn)生是基于對法律沖突解決過程中所導(dǎo)致的各種不合理和不協(xié)調(diào)結(jié)果的彌補，其運用的結(jié)果大多導(dǎo)致法院地國沖突規(guī)范所指向的外國實體法沒有得到適用，而最終適用的是本國或第三國的實體法。

我國現(xiàn)行立法并未對反致做出明文規(guī)定，并根據(jù)相關(guān)司法解釋來看，可認(rèn)為我國不承認(rèn)反致。具體體現(xiàn)在最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》178條，這一條雖未明確規(guī)定不得適用反致，但從邏輯上推斷可理解為對反致是不予承認(rèn)， 但學(xué)術(shù)界爭議較大，大多數(shù)學(xué)者對反致是持肯定態(tài)度，試圖通過立法的方式將反致固定下來，所以《民法典(草案)》第九編第2條規(guī)定:“依照本法規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用的法律是指有關(guān)國家的民商事實體法，而非沖突法，但對于自然人的法律地位和身份關(guān)系，依照本法規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用某外國法律，而依照該國沖突法又應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律的，可以適用中華人民共和國法律。”這一規(guī)定采用了折中的觀點，但是否符合我國國情，以及是否具有立法上的先進(jìn)性，筆者持保留態(tài)度，分析如下:

一、從立法與實踐而言，我國缺乏反致產(chǎn)生的條件

1.我國沒有相應(yīng)的立法基礎(chǔ)

首先，我國現(xiàn)行立法并未對反致予以承認(rèn)，而是明確我國沖突規(guī)范所指向的僅為外國實體法，即使在《民法典(草案)》中，也僅針對幾類特殊涉外民事法律關(guān)系有限的承認(rèn)狹義反致，因此，立法層面上我國并沒有其廣泛適用的前提。

其次，《民法典(草案)》的規(guī)定也有問題，如僅在自然人的法律地位和身份關(guān)系方面確認(rèn)反致，其范圍非常狹窄，且采用的是“可以”這樣的軟性語言，實際上是賦予了法官一定的自由裁量權(quán)，而對于在具體適用這一權(quán)力過程中應(yīng)當(dāng)注意的事項卻未加規(guī)定，使得反致的適用處于不確定、無法預(yù)見的狀態(tài)，同時，對于是否承認(rèn)轉(zhuǎn)致和間接反致等問題也未涉及。

2.操作可行性存在問題

在司法實踐中采用反致對法官的要求較高。法官須對本國沖突規(guī)范所指向的外國法進(jìn)行研究，使其工作成本大大增加，且各國法律千差萬別，因此造成法律誤用的幾率也增大，從而無法實現(xiàn)法律所要求的公平合理原則。基于以上分析，現(xiàn)階段談及反致立法并沒有足夠的可能性。

二、從具體實踐來看，反致不是惟一實現(xiàn)判決一致的選擇

適用反致的國家希望通過其在法律沖突的案件中獲得統(tǒng)一的判決，但實際情況并非如其所望，因為反致雖以“公平”與“便利”作為旗號，但常受到各種因素的影響，所以在實踐中常表現(xiàn)為一種任意的、不加限制的手段，這就與國際私法中所希望的統(tǒng)一的、確定的沖突規(guī)范的目的相差甚遠(yuǎn)。在現(xiàn)代國際私法立法中，采用一些較新方式在更大程度上更能實現(xiàn)這一目的，如“當(dāng)事人合意選擇適用的法”、“最密切聯(lián)系原則”，以及選擇型沖突規(guī)范的運用。

1.“當(dāng)事人合意選擇適用的法”

多數(shù)國家在立法上都允許涉外合同當(dāng)事人協(xié)議選擇解決合同爭議應(yīng)適用的法律，通常這種選擇是有效的，除非規(guī)避了另一個準(zhǔn)據(jù)法的公共秩序、公共政策或強制性規(guī)則。這一方式可有效的消除法律沖突，除當(dāng)事人明確選擇的是某個國家的沖突規(guī)范以外，也可消除反致產(chǎn)生的可能，從而使得該涉外合同關(guān)系無論在哪個國家的法院進(jìn)行審理都可獲得同一的結(jié)果。

由于多數(shù)國家對其都予以認(rèn)可，因此，具有更高的穩(wěn)定性和明確性，同時，因法院可直接對選定的法律進(jìn)行適用，排除對沖突規(guī)范的系屬進(jìn)行識別等，因此，其便利性也更突出。

2.“最密切聯(lián)系原則”

最密切聯(lián)系原則強調(diào)適用法律的合理性及更強調(diào)個案分析的原則，其更符合國際私法的立法目的，但也有學(xué)者認(rèn)為采用這一原則來解決沖突實際上是加劇了沖突規(guī)范指示法律的不確定性，從其理由看有一定道理，因為“最密切聯(lián)系原則”最大的優(yōu)點是其靈活性，其賦予法官的自由裁量權(quán)能應(yīng)付各種例外情況，能最大限度的實現(xiàn)個案公正，但由于缺乏一個明確具體的適用規(guī)則，也會使得因不同的法律認(rèn)識、法律理念而導(dǎo)致不同的法官對同一案件作出不同判決，同時，也可因缺乏足夠的對自由裁量權(quán)的限制而出現(xiàn)法官濫用權(quán)力、過多適用法院地法的情況，但瑕不掩瑜，在對傳統(tǒng)沖突法進(jìn)行改良的基礎(chǔ)上，將“最密切聯(lián)系原則”的靈活性與傳統(tǒng)沖突法的穩(wěn)定性和可預(yù)見性相結(jié)合，設(shè)計出相對有限的“最密切聯(lián)系原則”將是現(xiàn)代國際私法發(fā)展的趨勢。

3.選擇型沖突規(guī)范

采用選擇性沖突規(guī)范來反映本國的利益需求是一種靈活有效的立法方法。通過這種方法，法院可靈活選擇所適用的法律，最大程度實現(xiàn)公平原則。

三、結(jié)語

由于缺乏立法與實踐的條件，現(xiàn)階段我國將反致明確納入立法的可能性并不高，當(dāng)務(wù)之急，應(yīng)是完善現(xiàn)有的相關(guān)規(guī)則及其適用條件，從而解決法律沖突現(xiàn)象，實現(xiàn)判決的一致。

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