略論我國股東派生訴訟制度

[摘要] 我國新修訂的《公司法》第152條及《證券法》第47條對我國股東派生訴訟制度的規定具有開創意義。但是，我國的股東派生訴訟制度只有少數條文，制約機制和程序規則的缺失使我國股東派生訴訟制度無法在實踐中發揮作用，本文在分析我國派生訴訟制度缺陷的基礎上提出完善的建議。

[關鍵詞] 股東訴權 股東派生訴訟 訴訟費用

一、我國股東派生訴訟制度的缺陷

我國新《公司法》也規定了該項制度，具體表現為《公司法》的第152條，監事有本法第150條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。從上述規定可以看出，我國的股東派生訴訟制度充分借鑒國際先進的立法例，其主要包括其主體資格及前置程序這兩個部分。一方面，我國的新公司法規定的股派生訴訟制度有可能成為條文上的制度而發揮不了實際作用;另一方面，缺乏股東提起派生訴訟制度的激勵機制和濫用派生訴訟制度的危險并存。這些都直接關系到這一新生訴訟制度的發展和運行。具體而言，我國股東派生訴訟制度存在以下問題:

1.股東派生訴訟的當事人問題

對于訴訟當事人的概念，各國逐漸拋棄了直接利害關系當事人的概念，而代之以純粹訴訟意義上的當事人概念，即廣義當事人概念。判斷當事人是否適格，不再單一的根據實體法判斷其是否具有直接的利害關系，具有程序意義的當事人也是適格的當事人，比如無民事行為能力人的法定代理人。

2.股東派生訴訟制度制約機制的缺失

股東派生訴訟制度在保護公司和股東權利的同時，可能存在股東濫用派生訴訟提起權的問題，公司將會面臨大量訴訟的困擾而很難甚至根本不可能進行正常的商事活動，此時反而會干擾公司的正常經營管理，損害公司的利益。從派生訴訟較為發達的美國來看，出于各種不正當的目的而濫用派生訴訟提起權的情形時常發生。主要表現為:(1)原告和律師為獲得個人利益而與董事通謀提起的投機訴訟;(2)股東為爭奪公司的控制權而提起騷擾性訴訟;(3)股東為謀取非法利益而向公司提起勒索訴訟等。

所謂前置程序是指股東在提起股東派生訴訟之前，必須首先在公司內部尋求救濟，股東只有在不能通過公司內部獲得救濟后，才具有提起派生訴訟的資格。

股東派生訴訟的訴訟費用擔保的問題，所謂訴訟費用擔保制度，指在原告股東提起派生訴訟時，法院有權根據被告的申請而責令一定條件的原告向被告提供一定金額的擔保，以便在原告股東敗訴時，被告能從原告所提供擔保的金額中獲得訴訟費用補償的制度。

二、完善我國股東派生訴訟制度的立法建議

股東派生訴訟的完善要遵循一個理念，即股東派生訴訟制度設計要既能鼓勵股東積極行使派生訴訟提起權，又要防止惡意股東濫訴。這個理念在各國在修改自己的立法，完善股東派生訴訟制度的歷史發展過程中得到印證。這個理念的所體現的利益平衡也成為各國股東派生訴訟制度立法的一個重點和難點。筆者將從以下幾個方面提出完善建議:

1.股東派生訴訟當事人資格

(1)我國《公司法》將原告的限制條件規定為兩個:即一個持股比例1%的限制和持股的時間180天的限制。這樣規定可以保證原告和公司利益始終保持一直，就可以達到對原告資格限制防止濫訴的目的。(2)公司是否可以作為派生訴訟的原告，對于這個問題，不同的法系有不同的規定。在英美法系中，公司一般是形式上的被告。筆者認為可以將公司歸入無獨立請求權人，其作為無獨立請求權第三人可以起到幫主輔助的作用，其可以不主張任何實體權利，只是提供證據，協助法院查清案件事實。公司參與訴訟的目的在于使公司知曉訴訟進程、承受訴訟結果、防止原告股東不當訴訟行為及為訴訟提供證據。

2.派生訴訟的前置程序

竭盡公司內部救濟原則，指的是股東在公司遭到違法行為的損害后，不能馬上直接提起訴訟，而必須先向公司的監督機關提出由公司出面進行訴訟的請求，只有在請求已落空或注定落空，救濟已失敗或注定失敗時，股東才可以代表公司提起訴訟。此原則影響力不斷擴大，不僅被英美法系國家的判例法和公司法所借鑒，而且還被大陸法系國家的公司法所借鑒，從而成為少數股東的一項重要權利，也成為現代公司法所規定的一種重要制度。根據國外的立法例股東尋求公司內部救濟途徑主要有三種:一向董事會提出請求;二是向股東大會提出請求;三是向監事會提出請求。英美法系國家規定股東應先向公司的董事會或股東大會提出書面請求。因此如果將股東大會作為股東訴前請求的惟一機關不太現實。大陸法系國家公司制一般采取二元制治理結構，監事會是與董事會平行的專門監督結構，所以規定接受股東請求的機關為監事會或監事，如日本公司法中規定股東應先向公司監事會提出請求。

存在兩點瑕疵，第一，當他人侵犯公司合法權益時，股東應該書面請求誰進行訴訟，指根據他人的具體情況確定還是統一規定，有或者時監事會和董事會都要同意，這點未作交代。第二，法條中規定的是“可以書面請求……”，但是前置程序應該是股東提起派生訴訟的必經程序，因此，筆者認為應該改變用詞，明確為“應當書面請求”。

三、結語

任何立法都要符合本國經濟的發展，法的功能和經濟發展的關系是推拉關系，一方面推倒阻礙經濟發展的舊制度;另一方面，引導新制度的發展。當然，我們從各國的派生訴訟的演變可以看出，其經歷了反對股東派生訴訟到鼓勵派生訴訟，到現實中開始出現濫訴現象影響董事正常工作和公司利益時，出現限制股東的派生訴訟的制度。因此，完善的股東派生訴訟制度是一種利益均衡的制度，一方面鼓勵董事開拓創新，使董事責任緩和;另一方面，維護公司的穩定發展和長遠利益。