定作人指示過(guò)失的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)分析

最高人民法院關(guān)于《審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)第10條規(guī)定:“承攬人在完成工作過(guò)程中對(duì)第三人造成損害或者造成自身?yè)p害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對(duì)定作、指示或者選任有過(guò)失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”該條是對(duì)定作人指示過(guò)失責(zé)任的規(guī)定。但是對(duì)定作人承擔(dān)的是直接責(zé)任，還是替代責(zé)任，抑或是與承攬人一起承擔(dān)連帶責(zé)任;是依照一般侵權(quán)來(lái)處理，還是根據(jù)特殊侵權(quán)來(lái)解決，《解釋》中均未明確。

一、學(xué)界關(guān)于定作人指示過(guò)失的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的爭(zhēng)論及評(píng)析

立法的模糊帶來(lái)了學(xué)界關(guān)于定作人指示過(guò)失的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的界定的巨大爭(zhēng)議，存在著兩派完全對(duì)立的觀點(diǎn):

1.一方觀點(diǎn):定作人指示過(guò)失責(zé)任是一種替代責(zé)任

大多數(shù)學(xué)者主張定作人指示過(guò)失責(zé)任是一種替代責(zé)任，其理由是:替代責(zé)任的要義是，責(zé)任人不是為自己的行為負(fù)責(zé)，而是為自己的過(guò)失，致他人的行為或行為以外的事實(shí)，侵害他人權(quán)利的行為負(fù)責(zé)。在定作人委托承攬人完成承攬事項(xiàng)時(shí)，由于承攬人承攬行為的獨(dú)立性，承攬人在實(shí)施承攬行為時(shí)造成他人損害的，由其自負(fù)其責(zé)。如果承攬人完全是依照定作人的定作指示來(lái)實(shí)施承攬工作的，而定作人的指示存有“過(guò)失”，因而造成他人的人身或財(cái)產(chǎn)損害的，定作人對(duì)自己的“過(guò)失”指示、“錯(cuò)誤”的選任等應(yīng)當(dāng)向受害人承擔(dān)責(zé)任，而不是由承攬人承擔(dān)責(zé)任。

2.另一方觀點(diǎn):定作人指示過(guò)失責(zé)任是一種直接責(zé)任

少數(shù)學(xué)者認(rèn)為定作人指示過(guò)失責(zé)任是一種直接責(zé)任，他們的理由是:承攬人執(zhí)行承攬事務(wù)的行為造成他人損害時(shí)定作人對(duì)此有過(guò)失的，此時(shí)定作人所承擔(dān)的責(zé)任就是對(duì)自己的過(guò)失行為承擔(dān)責(zé)任，而不是對(duì)承攬人的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任，屬于自己責(zé)任，即直接責(zé)任。

3.對(duì)上述兩種觀點(diǎn)的評(píng)析

定作人指示過(guò)失責(zé)任應(yīng)該是一種直接責(zé)任

上述兩種觀點(diǎn)的分歧在于對(duì)替代責(zé)任含義的理解上。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為:“替代責(zé)任中，責(zé)任人不是為自己的行為負(fù)責(zé)，而是為自己的過(guò)失，致他人損害的行為負(fù)責(zé)。”即責(zé)任人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提是責(zé)任人自己存在過(guò)失，這種觀點(diǎn)顯然與替代責(zé)任的定義不符。替代責(zé)任是責(zé)任人為他人的行為或自己管理的物所導(dǎo)致的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)，它在本質(zhì)上都是代人受過(guò)。以一種典型的替代責(zé)任——雇主的替代責(zé)任為例，雇主對(duì)雇員在雇傭活動(dòng)中致人損害的行為承擔(dān)賠償責(zé)任，此責(zé)任是一種無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，雇主在整個(gè)侵權(quán)行為過(guò)程中并不存在過(guò)錯(cuò) ，他代雇員承擔(dān)責(zé)任是因?yàn)樗麄冎g存在雇傭關(guān)系:如人事關(guān)系、勞動(dòng)關(guān)系等。所以，定作人指示過(guò)失責(zé)任并不屬于替代責(zé)任。

在定作人指示過(guò)失責(zé)任中，因?yàn)槎ㄗ魅说亩ㄗ鳌⒅甘敬嬖谶^(guò)失，承攬人完全依照定作人有過(guò)失的指示執(zhí)行承攬事務(wù)，造成第三人的財(cái)產(chǎn)或人身?yè)p害，承攬人無(wú)任何過(guò)失，在此情形下，定作人實(shí)際是以承攬人為工具實(shí)施侵權(quán)行為，由此而造成的損害，應(yīng)由定作人承擔(dān)全部賠償責(zé)任，承攬人對(duì)其行為不承擔(dān)責(zé)任，此時(shí)，定作人實(shí)際是為自己的過(guò)失行為承擔(dān)責(zé)任，屬于自己責(zé)任即直接責(zé)任。因此第二種觀點(diǎn)是正確的。

二、定作人侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的具體分析

這里用定作人侵權(quán)責(zé)任形態(tài)而非前文一直提到的定作人指示過(guò)失的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)，目的是為了便于將定作人指示過(guò)失的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)與定作人、承攬人之間的共同侵權(quán)責(zé)任這兩種侵權(quán)責(zé)任形態(tài)區(qū)分開(kāi)來(lái)，便于實(shí)踐中操作。因此，此處的定作人侵權(quán)責(zé)任形態(tài)指的就是有定作人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任時(shí)，賠償責(zé)任在定作人與承攬人之間如何分配的問(wèn)題，包括定作人指示過(guò)失的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)、定作人和承攬人共同侵權(quán)責(zé)任兩種情形。

1.定作人承擔(dān)直接責(zé)任

承攬人完全依照定作人有過(guò)失的指示執(zhí)行承攬事務(wù)，造成第三人的財(cái)產(chǎn)或人身?yè)p害，承攬人無(wú)任何過(guò)失，在此情形下，定作人實(shí)際是以承攬人為工具實(shí)施侵權(quán)行為，承攬人喪失了行為的獨(dú)立性，由此而造成的損害，應(yīng)由定作人承擔(dān)全部賠償責(zé)任，承攬人對(duì)其行為不承擔(dān)責(zé)任。這便是定作人指示過(guò)失的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。

2.定作人與承攬人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

承攬人在執(zhí)行承攬事務(wù)的過(guò)程中，明知定作人對(duì)他的“指示”有過(guò)失，如指令承攬人實(shí)施違法事項(xiàng)或明知承攬事項(xiàng)存有重大危險(xiǎn)仍令承攬人予以執(zhí)行，但為了某種利益而未予拒絕，即承攬人在主觀上存有過(guò)錯(cuò)，在此情形下，定作人與承攬人有侵權(quán)的共同故意或者共同過(guò)失，他們的行為構(gòu)成共同侵權(quán)，對(duì)造成第三人的損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。至于雙方承擔(dān)責(zé)任的具體份額，可根據(jù)雙方過(guò)錯(cuò)程度和各自的致害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系的大小來(lái)確定。

在定作人與承攬人共同侵權(quán)的情形下，受害人可向承攬人和定作人主張連帶賠償。如果承攬人不具有賠償能力，定作人應(yīng)當(dāng)對(duì)受害人的損害承擔(dān)全部賠償責(zé)任，定作人賠償之后，則可以向承攬人進(jìn)行追償。