和諧行政視野下的行政指導

　　所謂和諧行政，是指行政管理者與相對人之間良性互動、共同作用實現(xiàn)管理目標的一種狀態(tài)。近代西方依托能使“人性尊嚴具體化”的行政法，創(chuàng)造出行政指導、行政合同等柔性方式并廣泛應用，為和諧行政建設做出了巨大努力。
　　社會主義能做到“公益”與“私益”有機統(tǒng)一，這為人性尊嚴最大化，實施和諧行政奠定了社會基礎。構(gòu)建和諧社會，需深入發(fā)掘行政指導等柔性方式的“和諧”價值，創(chuàng)新相關(guān)制度體系，以改變傳統(tǒng)行政“剛性”有余之積弊，糾正行政指導被異化之狀況，為和諧行政全面實施創(chuàng)造制度條件。
　　
　　一、行政指導具有和諧行政之獨特價值
　　
　　行政指導制度，就是行政主體適時靈活采取符合法律或政策精神、原則的指導、建議等不具有強制力的方法，謀求相對人同意或協(xié)力，以實現(xiàn)對經(jīng)濟社會有效管理的行為制度的總和。其獨特的“和諧”價值表現(xiàn)為：
　　
　　(一)推進管理民主
　　行政指導以其柔和的、富含民主的色彩，體現(xiàn)了政府行為之目的性，兼顧了市場經(jīng)濟之自由性，又體現(xiàn)了現(xiàn)代行政法中合作、協(xié)商的民主精神，能對市場調(diào)節(jié)失靈和政府干預失效雙重缺陷進行有效補救，大大地改善了與相對人的關(guān)系，變傳統(tǒng)行政的單項強制為雙方的良性互動。在民主氣氛中，行政主體運用其掌握的資源，積極引導和影響相對人參與資源的合理配置，從而達到提高行政質(zhì)量和效率，促進經(jīng)濟與社會發(fā)展的目的。
　　
　　(二)促進官民和諧
　　行政指導較大程度地代表了平等、獨立、民主、責任和寬容的精神，以其制定時的公民參與、官民協(xié)商，以及執(zhí)行時的靈活、簡捷、便利、柔和等特性，大大縮短了雙方的感情距離，使相對人感受到主體方的“人文”情懷，減少了在管理中發(fā)生摩擦與沖突的機會，便于雙方在和諧互動中共同實現(xiàn)管理目標。正因為如此，行政指導是“市場經(jīng)濟條件下政府施政的中心，在現(xiàn)代行政中有著重要地位”。
　　
　　(三)協(xié)調(diào)利益沖突
　　行政指導具有非強制性和自主抉擇性，各種利益主體能在行政主體溫和理性的指導下，進行分析判斷并自主抉擇。當矛盾尖銳時，行政主體用行政指導進行協(xié)調(diào)和斡旋，從而達到緩解與平衡各利益主體間矛盾沖突，促進社會和諧的目的。
　　
　　(四)引導社會發(fā)展
　　行政主體可發(fā)揮在信息獲取，技術(shù)開發(fā)，人力資源培訓，產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃，風險預測防范等方面的優(yōu)勢，適時恰當?shù)剡M行行政指導，輔之必要的行政獎勵，引導相對方作出符合市場規(guī)律和法律要求的選擇，從而引導經(jīng)濟社會健康發(fā)展。
　　
　　(五)抑制違法犯罪
　　在市場經(jīng)濟活動中，當損害公共利益和他人權(quán)益的行為可能出現(xiàn)時，行政機關(guān)通過必要及時的勸告打消其不法念頭，防患于未然；當處于萌芽狀態(tài)時，行政機關(guān)通過警告等方式使之停止其不法行為，從而防微杜漸。
　　
4tvCdH4xNYNfKc7ugpCTmpdsXbZyQWhNl7OUOKH54Zk=　　二、現(xiàn)實中的行政指導存在異化與價值目標的沖突
　　
　　(一)角色關(guān)系“錯亂化”
　　行政指導方與受指導方之間是一種“非拘束性”的指導與受指導的關(guān)系。而實際運作中，行政主體為了確保指導的實效，或要求相對人向行政機關(guān)作出報告，或公布該相對人不服從指導的事實，或撤回已作出的授意行為，或科以不利的處分，或受理申請的保留，或授意處分的保留等。特別是相對人不接受、不配合時，更容易采取此類做法；而本具有選擇權(quán)的相對人，出于不正當?shù)睦婵紤]，或迫于某種壓力一味盲從。如此之下“柔性”變成“剛性”，指導者變成了號令者，相對人的“選擇”變成了“服從”，從而出現(xiàn)角色關(guān)系“錯亂化”。
　　
　　(二)指導目的“扭曲化”
　　目的正當性是依法行政的基本原則。然而現(xiàn)實中常有人出于個人得失的考慮，在行政指導中摻雜一些不正當因素，使其變味變樣。如產(chǎn)業(yè)發(fā)展指導中，許多指導者不是從市場發(fā)展前途和相對人自身利益等角度考慮問題，而是從領(lǐng)導喜好、個人政績等角度出發(fā)，借行政指導之名搞強迫之實，事前又沒經(jīng)過嚴格科學的論證，作出的“指導”往往嚴重違背市場規(guī)律和相對人意愿，致使出現(xiàn)領(lǐng)導高度滿意、個人政績突出、相對人損失慘重狀況。
　　
　　(三)指導過程“暗箱化”
　　在涉及利益眾多的指導中，往往是“信息公開為例外，不公開為原則”。指導過程“暗箱化”，不執(zhí)行或不認真執(zhí)行提供資料、公開說明、聽取意見、公開聽證等體現(xiàn)透明度的程序規(guī)定，使行政指導權(quán)力的行使缺乏應有的公信力。
　　
　　(四)指導程序“隨意化”
　　由支配性與擴張性所決定，行政權(quán)力的公正行使必須受到嚴格控制，而程序控制最為關(guān)鍵。尤其是法律未作出明確而詳盡規(guī)定時，行政主體只能根據(jù)法律或政策的基本精神和具體情況靈活作出。此時惟有完善的程序規(guī)定才能有效防止權(quán)力的濫用。然而多數(shù)行政管理領(lǐng)域未形成比較規(guī)范的行政指導程序制度，導致指導過程“隨意化”。
　　
　　(五)救濟制度“缺失化”
　　立法因其周期、費用、知識等方面的局限，其滯后性、抽象性是難以避免的，法律空白始終存在，有時還存在“法律沼澤”。政府對社會管理需求的實施指導產(chǎn)生的依據(jù)不足，主體責任不明確等問題，使得相對人很難得到有效的法律救濟。因此明確各方的法律責任(特別是指導行為以“紅頭文件”或“會議紀要”出現(xiàn)時)，完善相應的救濟制度，是發(fā)揮行政指導的和諧價值，推進管理和諧化的重要舉措。
　　
　　三、創(chuàng)新行政指導制度助推和諧行政
　　
　　當前應以法治精神為指導，以人本和諧為目標，從實體、程序和法律救濟等方面進行行政指導制度創(chuàng)新，是發(fā)揮其和諧價值的根本選擇。
　　
　　(一)完善實體制度明確各方權(quán)貴
　　行政指導實體制度應當包括以下方面：
　　1、行政規(guī)劃制度
　　通過立法完善行政規(guī)劃制度，明確有關(guān)機構(gòu)的法律權(quán)限，作出規(guī)劃的依據(jù)和程序，規(guī)劃的執(zhí)行監(jiān)督及違法規(guī)劃的責任承擔等，解決當前行政規(guī)劃過多過濫，依據(jù)不足，權(quán)威性不夠，可行性差，監(jiān)督救濟缺乏等問題。
　　2、行政指導決策制度
　　負有行政指導職能的行政機關(guān)，應建立完善專家論證制度，對重大而專業(yè)性強的行政指導行為進行必要性、合法性和可行性論證；凡涉及面廣、與群眾利益密切相關(guān)的指導，在作出決定前應通過座談、聽證等方式廣泛征求意見。
　　3、行政建議、勸告、提醒和詢訪制度
　　針對不同領(lǐng)域的特殊要求，建立相應的建議、勸告、提醒和詢訪制度。在服務領(lǐng)域，行政機關(guān)利用信息資源和專業(yè)優(yōu)勢，幫助相對方明確經(jīng)濟社會發(fā)展趨勢，合理制定各種發(fā)展計劃，制定應對各種風險策略等；在監(jiān)管領(lǐng)域，實行行政勸導制度、提醒制度、預警制度和建議書制度，減少或降低相對方的違法幾率；在執(zhí)法領(lǐng)域，實行剛性執(zhí)法后的詢訪制度，強化行政機關(guān)與相對方的溝通。
　　4、行政調(diào)解、協(xié)調(diào)和斡旋制度
　　行政相對人之間的利益矛盾和沖突，在進入行政處分和訴訟階段之前，由行政機關(guān)出面進行調(diào)解、協(xié)調(diào)、斡旋，有利于減少沖突損失，降低社會成本。
　　5、行政表彰、鼓勵、獎勵制度
　　市場經(jīng)濟和民主法治需要發(fā)揮激勵因素的作用，經(jīng)濟主體的行為需要從正面加以引導和影響。行政機關(guān)通過正面的表彰、鼓勵、獎勵等方式(包括非物質(zhì)激勵因素)，引導和影響行政相對人的價值取向和行為選擇。
　　
　　(二)完善程序制度確保指導過程規(guī)范公正
　　行政指導程序制度具體包括：
　　1、信息公開發(fā)布、提示制度
　　以貫徹信息公開條例為契機，發(fā)揮行政機關(guān)在信息的收集、整理和運用方面的特殊優(yōu)勢，堅持“公開為原則，不公開為例外”，建立健全各種行政信息發(fā)布、提示制度，為相對人提供優(yōu)良的信息服務。當前尤其要解決地方行政機關(guān)信息發(fā)布、提示制度建設滯后，特別是公開性不夠的問題。
　　2、回避和聽證制度
　　凡與具體行政指導有直接利害關(guān)系的行政機關(guān)工作人員，應當回避；凡是重大事項和涉及眾多群眾利益的行政指導，應當公開舉行聽證，以確保指導的科學民主。
　　3、說明理由和風險告知制度
　　行政機關(guān)作出行政指導，不僅要向相對方告知指導的具體內(nèi)容，還要說明作出指導的根據(jù)和理由，以便相對方作出自己的分析判斷；針對可能存在各種風險及其防范，應及時向相對人告知，以便其采取防范措施。
　　4、行政指導公開和終止程序
　　除涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私外，行政指導應當予以公開，按照法律規(guī)定和情勢發(fā)展需要終止的，應通過一定程序及時告知相對人。
　　5、重大行政指導備案制度
　　凡是重大事項、涉及眾多群眾利益和無具體法律或政策依據(jù)的行政指導，應及時向有權(quán)部門或法定機構(gòu)備案，自覺接受其監(jiān)督，預防和減少違法指導的發(fā)生。
　　
　　(三)完善救濟制度確保損害依法得賠償
　　1、行政指導復議制度
　　通過修改行政復議法或作擴大化解釋，明確把行政指導行為(包括抽象行政行為性質(zhì)的)納入行政復議的范疇，以保障復議機關(guān)對指導行為進行合法性和合理性審查。
　　2、行政指導司法審查制度
　　修改行政訴訟法，將行政指導(包括行政行為性質(zhì)的)納入行政訴訟；把與行政指導行為有關(guān)的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)受損事實作為聯(lián)系因素納入訴訟范圍；如果當實施具體行政行為之前或采取行政指導行為時引起了權(quán)益受損的爭議，能提出該指導行為具有實際強制力的證據(jù)，不服該行政指導行為的相對人也可提起訴訟；把那些違法不當且能夠證明其變相具有實際強制力的行政指導行為納入訴訟范圍等等。
　　3、人大巡察制度
　　可借鑒國外議會監(jiān)察專員公署制度，結(jié)合人大監(jiān)督法的實施，建立人大巡察制度，由專門人員相對獨立的開展巡察監(jiān)督，督促行政機關(guān)依法行政，保障行政指導的依法進行，維護相對人的合法權(quán)益。
　　4、行政內(nèi)部救濟制度
　　借鑒國外行政苦情制度，結(jié)合信訪條例的實施，解決公民、法人和其他組織聽從和配合行政機關(guān)的行政指導后理應獲得行政獎勵而未能獲得；向行政機關(guān)提出合理的咨詢要求而得不到答復等難以通過行政復議和訴訟獲得救濟的問題，使受到行政損害的相對人能首先通過行政內(nèi)部渠道得到及時有效的救