論公司清算制度的完善

郭　翌

摘 要:公司清算是終結公司的法律關系,消滅公司法人資格的行為。我國存在著多種公司破產后不清算的情形,這些情形造成公司債權人利益受損、國家稅收流失等后果,并嚴重危害到市場交易安全。鑒于此,應在借鑒國外立法及司法實踐經驗的基礎上,結合我國的實際情況,明確清算中公司的地位,完善清算人制度,增設特別清算制度,完善公司的清算程序和破產救濟機制,從民事、刑事、行政角度構建清算責任追究機制。

關鍵詞:公司清算;不清算行為;責任追究機制

中圖分類號:D922.291.92文獻標識碼:A

文章編號:1003—0751(2009)05—0112—04

公司清算是指公司解散后,清算人處分公司財產,終結其法律關系,從而消滅公司法人資格的法律程序。公司清算作為公司消滅的必經程序,是公司法人資格從存續到消亡的過程。同時,清算也是破產救濟的一種重要方法。我國《民法通則》、《公司法》、《外商投資法》、《公司登記管理條例》、《外商投資企業清算辦法》等法律、法規均對公司清算作了相應的規定。但是,這些規定存在很多不完善的地方,無法應對現實生活中日益復雜的公司終止、清算問題。實踐中,許多公司在停業、歇業、經營期滿、被撤銷、吊銷營業執照時,往往根本不組織清算,不合法地退出市場,造成公司債權人利益受損、國家稅收流失、勞動者權益被侵害的后果。這不僅降低了市場的效率,而且嚴重危害到市場交易安全。本文擬結合司法實踐中存在的問題,參閱國內外一些專家學者的觀點,就目前我國存在的公司不清算情形、公司清算制度的缺陷以及如何完善公司清算制度談一些自己的看法,作一些初步探討。

一、公司解散后不清算的情形及危害

(一)債務人無財產或有固定財產卻不能得到清算的情形及危害

公司破產宣告后,債務人無財產該如何處理?日本《破產法》第145條規定,法院認為破產財團不足以繳納破產程序的費用時,必須在破產宣告的同時,作出破產廢止的決定。德國新《破產法》則采取了駁回破產申請的做法,該法第26條規定:若預計債務人的財產將不足以償還訴訟費用,則破產法院可駁回其開始破產程序的申請,已經預付足額訴訟費的不在此限。就我國目前的情況來看,對于清算時公司無財產的情況比較好處理,可以直接由法院裁定結束清算程序。但是,實踐中還存在一些公司雖擁有固定財產卻不能清算的問題。如一些地方由于政府政策性決策以及地方保護主義等原因,導致大量閑置的固定資產無法清算,主要表現為:一是由于一些地方政府在發展經濟初期,為了吸引投資而許諾提供各種優惠政策,后來政策變化,投資商紛紛撤資,公司破產后留下了大量爛尾工程和固定設施;二是由于地方保護主義的原因,一些地方政府為了政績需要,對于一些企業的長期虧損沒有采取有效措施,導致企業破產后留下許多無法清算的固定資產。對于上述情況,債權人一般都不愿意承擔清算費用,而公司股東基于其有限責任更不可能自行組織清算,這樣就造成了公司破產后的不清算情形。

(二)惡意逃逸清算,造成清算不能的情形及危害

惡意逃逸清算的行為,是指公司在出現法定解散事由或者公司章程所規定的解散事由后,應然清算主體惡意不清理公司債權債務、不向股東分配剩余財產、不終結公司所有法律關系的行為。一些公司、企業在出現應當清算的法定情形后,公司負責人或者為了逃避債務而與其他經濟組織合資組建新的公司、企業,將企業資產轉移,只保留原企業空殼以與債權人和工商行政管理機關周旋;或者攜公司、企業資產逃逸;或者遣散職工、關門大吉,對公司、企業的債務置之不理,甚至對企業財產放任不管,任其流失、報廢,根本不進行清算;或者通過隱匿、銷毀應當保存的會計憑證、會計賬簿、會計報告等,使公司、企業的清算無賬可算、無據可查。

(三)清算主體缺失,導致清算不能的情形及危害

清算主體缺失的原因在于企業法人資格的缺失。我國《公司法》第184條規定了清算主體的構成,但在實際操作中,由于法院無法及時組織清算組進行清算,所以往往缺乏真正的責任承擔主體。首先,國家工商行政管理局1997年《關于公司被吊銷營業執照后其清算工作組織實施問題的通知》指出,《公司法》第192條中的“有關主管機關”是指依照國家法律、行政法規有權責令公司關閉的部門或機關,不包括公司登記機關,因此公司登記機關不負責對被吊銷營業執照的公司的清算工作。由此看來,工商行政管理局在吊銷公司營業執照后,對公司是否清算是放任的,其自身不承擔組織清算的責任,這與《公司法》第192條中其他“債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算”的規定缺乏法定的職權銜接。正是這種狀況,造成實踐中大量的公司被吊銷營業執照后或繼續經營或不經清算而自行解散。其次,“責令公司關閉”是行政處罰行為,“有權依照國家法律、法規責令公司關閉的部門或機關”就是行政處罰機關。該機關因為要承擔組織清算的責任,所以在行政行為時不僅要考慮某公司的違法情形而將其強行關閉,還必然要考慮組織清算的難度或清算對該機關可能產生的利弊,然后考慮是否進行行政處罰。實踐中,真正由行政處罰機關組織的清算很少,對行政處罰機關不組織清算的不作為責任提起行政訴訟的也未有所聞。因為責令公司關閉是行使行政權力,而組織清算是履行行政義務,其所連帶的成本包括人力、物力,恐怕是行政處罰機關難以承受的。最后,“主管機關”是指公司的開辦機關,這樣理解對于國有獨資公司是適用的,但非國有獨資公司的數量龐大,其沒有類似的“主管機關”,所以就很難對其組織強制清算。

(四)缺乏特別清算程序,造成清算不能的情形及危害

現行《公司法》規定的公司清算程序只是一種理想狀態下的普通清算程序,實踐中這種程序制度必定會受到許多現實因素的制約而無法發揮作用,尤其是在目前我國公司制度尚不成熟,刑事和行政法律、法規的有關配套規定尚未健全的條件下,許多中小公司不同程度地存在這樣那樣的問題,如設立上存在瑕疵(提供虛假驗資報告、以虛假出資成立公司等);名為有限責任公司實為一人公司或合伙企業,股東資產與公司資產混同;“脫殼經營”成立所謂的關聯企業,股東業務與公司業務混同;股東在公司關門前大肆私分公司財產,以虛假清算報告將公司注銷,逃避合同義務或其他法定義務;公司主要負責人不知去向,公司清算人怠于甚至違法行使清算職權;等等。此時,憑借公司自身的能力和誠信度已經無法保障清算程序合法、順利地進行,而我國法律中對特別清算的規定又不夠具體明確,這樣各方主體的權益尤其是公司的債權將很難得到實現。

二、我國公司清算制度的完善

(一)明確清算中的公司的地位

按照《公司法》的基本理念,清算制度是以股東的有限責任為前提的,因此其理想的模式是,公司解散之后,公司股東自行清理公司財產和債權債務,通知公司債權人,雙方達成還債安排,清償所有欠債。但在實踐中,公司解散之后,公司股東往往以公司人格作為擋箭牌,以承擔有限責任為借口而不組織清算。由于公司清算時其作為經濟實體仍然存在,其財產權利和組織機構尚未終止、消滅,故目前學者對此時的公司普遍持清算中公司與原公司同一人格說,即清算中公司的法人人格并不隨公司解散而消滅,其與原公司在清算目的范圍內仍為同一法人,須待清算終結,其人格始歸消滅。一些國家也有類似規定,如日本《商法典》第116條規定“公司雖于解散后,在清算的范圍內,仍視為存續”,德國《股份法》第264條規定“對于公司,在清算結束前,繼續適用關于未被解散的公司的規定”,美國《標準公司法》第86條也規定,清算中“公司除進行必要的結束工作外,應終止經營業務,但公司的法人資格應繼續存在”。因此,針對上文中提到的責令公司關閉后未清算就注銷的情況,筆者認為:責令公司關閉并不等同于公司消滅。我國《民法通則》第40條規定:法人終止,應當依法進行清算,停止清算范圍外的活動。從字面上理解,這里所說的“清算”應當在“法人終止”之后進行,法律上規定的“終止”還不能與“消滅”等同,責令公司關閉只表明公司的終止,并不等于公司的消滅,責令關閉的公司還必須進行清算,之后公司才能消滅。①作此理解從有關法規中也可以找到相應的依據②。而未清算就注銷公司,本身就是一種逃逸清算的行為,其與惡意逃逸清算雖然形式不同(可能并非惡意),但結果與性質相同,兩者可以參照處理。

(二)完善清算組織即清算人制度

我國《公司法》對清算組織的法律地位及其與公司原組織機構的關系規定得不夠明確,這就導致清算中可能同時并存清算組和董事會兩個權力機構,實踐中出現兩者職責不清、相互爭權或推諉的現象。因此,如何完善清算人制度具有十分重要的意義。借鑒國外立法,筆者認為,我國完善清算人制度應主要從以下三個方面著手:第一,實行職業清算人制度,增強清算制度的可訴性。根據我國《公司法》第184條的規定,有限責任公司的清算組由股東組成,股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成,逾期不成立清算組進行清算的,債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算,人民法院應當受理該申請,并及時組織清算組進行清算。但是,這種清算組的組成方式可能存在工作效率與質量低下、缺失公正地位、地方保護主義嚴重等問題,難以保障債權人等的合法權益。因此,實行清算人員職業化、清算活動市場化,是清算制度發展的方向。第二,對清算人不能勝任職責或有違法行為時,應予以解任、撤換。如日本《商法典》第435條規定“股份公司有重要事由時,法院可以解任清算人”,其《有限責任公司法》第74條規定“對于清算人,除法院選任者外,可以隨時以股東全會決議將其解任;有重要事由時,法院可以根據股東請求,解任清算人”。我國《公司法》對清算組成員的解任問題完全未作規定,對此應予補充完善。第三,明確界定不同性質公司的清算責任人制度,以增強清算制度的可訴性。綜觀各國關于清算責任人的規定,大體有以下四種:公司股東或董事,公司章程確定的清算人,股東會決議任命的清算人,法院選任的清算人。筆者認為,結合我國國情,我國立法對公司清算責任人可作如下設置:(1)國有獨資有限公司清算時,國家授權投資的主體應當為清算主體。如果國有獨資公司被撤銷,清算主體可為授權投資主體或作出撤銷決定的主體。(2)其他有限責任公司的清算主體為公司股東名冊上登記的全體股東,公司如無股東名冊可參考公司章程和公司登記文件確定公司的股東資格,然后認定其為清算主體。(3)有限責任公司分公司的清算主體為母公司,子公司的清算主體應當為各個投資股東。(4)股份有限公司以公司章程規定負有清算責任的股東或者股東大會選定的股東為清算主體,公司章程若無規定,或者股東大會不能選定的,可認定派員擔任董事會成員的股東為清算主體。③

(三)增設特別清算程序

我國《公司法》規定,我國清算制度包括自愿清算、強制清算和破產清算三種程序。筆者認為,針對公司股東惡意逃避清算責任、逃避公司債務的行為,應當設立特別清算程序。特別清算應由股東或者債權人提起的特別清算之訴引起,由法院判令公司相關清算主體在規定期限內完成對公司的清算,如其不能或者拒不完成,法院可聘請相關機構和人員組成清算委員會對公司進行清算,清算費用由公司承擔,如公司不能承擔清算費用,則可判令清算主體承擔。特別清算程序應明確規定在公司出現下列情形時,由債權人、股東和主管機關向公司注冊所在地法院提出特別清算申請:公司營業期限屆滿和股東會會議決定解散,又不能自行按普通清算程序進行清算的;股東大會決議由法院特別清算的;公司成立的目的不能實現或喪失的;公司股東人數低于法定最低人數的;公司注冊登記后六個月內不開業,或者開業后自行停止營業超過六個月的;主管機關命令公司解散的,包括工商行政管理機關吊銷法人營業執照的。

(四)完善破產救濟機制

清算只是破產救濟的一種方法,但并非唯一的方法,破產救濟的方法還有企業重整、政府救濟等。各國法律對破產企業都有相應的救濟措施,如美國《破產法》第11章規定了企業重整制度,這項制度成為其市場經濟實踐中有關企業拯救的最重要的依據。近年來,美國一些破產大案如安然公司破產案、美國聯航公司破產案以及在當前經濟危機中瀕臨破產的金融企業,都適用了重整程序。德國《破產法》在破產管理人制度上有其特色設置,在德國,法院受理破產案件后由執行官(破產管理人)而非法官負責,破產管理人多由律師組成,具有獨立性及專業性,其在破產程序中起著重要的作用,往往決定案件是進行破產清算還是進入重整程序,以及以何種方式進行重整。日本《破產法》在破產形式的具體化方面規定得更為詳細,甚至對繼承人破產特例以及外國倒產處理程序都作出了明確規定。我國《破產法》和《公司法》對于企業重整以及破產管理人也都有規定,但與國外相比,其效果相差甚遠。筆者認為,由于國情不同,在制度規定上必須適合本國國情才能達到預期效果。從我國國情來看,如何排除地方保護主義的干擾,是實踐中需要認真解決的問題。針對上文提到的固定資產無法清算的問題,立法應當作出明確規定:對于已經存在的閑置資產,應當由國家以及地方政府出面進行救濟;對于地方保護主義問題,應當通過利益相關方的制衡機制予以解決,并通過企業重整的方式避免清算不能的問題。

三、構建完善的清算責任追究機制

現行《公司法》規定的清算義務人和清算組織的法律責任主要是行政責任,但在市場經濟條件下,對公司及有關違法人員追究行政責任已不再是有效的制裁手段。如某些公司從事違法行為后將資產轉移,人走樓空,此時對其處以沒收非法所得、罰款等行政處罰措施已無法實現,吊銷其營業執照也毫無意義。因此,筆者認為,要預防此類行為的發生并強化清算主體的責任意識,就要設計民事、刑事和行政方面的三種不同的清算責任追究機制。

在民事方面,應當明確規定股東作為公司清算主體所應承擔的民事責任。現行《公司法》對股東作為公司清算主體不依法清算應承擔什么樣的民事責任沒有規定,債權人的合法權益無法得到有效保護。筆者認為,在特別清算中應當引入公司人格否認制度和債權侵權行為理論。根據企業法人的獨立原則和有限責任原則,股東不應再對企業的債務承擔民事責任,但股東的清算責任不僅要體現企業法人的有限責任原則,還要體現過錯原則和權利義務相一致原則,以避免清算主體濫用清算權利或消極承擔清算義務,從而損害清算企業及債權人的合法權益。在股東有過錯的情形下,應當引入公司人格否認制度,直接追究有關責任股東的民事責任。這些責任具體包括:(1)因股東怠于履行清算義務而造成公司財產貶值、流失、滅失等實際損失的,基于其過錯責任,股東在所造成的損失范圍內承擔賠償責任。(2)股東與公司財產混同的,股東在其侵占的財產范圍內承擔民事責任。(3)股東抽逃出資或惡意處置公司財產的,股東在抽逃出資或惡意處置的財產范圍內承擔賠償責任。(4)公司解散后資產不明、賬目不清的,鑒于股東是公司資產賬冊保管的直接責任人,其因法定職責的履行瑕疵而在客觀上造成了用以清償債權人債權的公司財產的減少或消滅,故其應對債權人的債權承擔賠償責任。(5)公司未經清算即被注銷的,股東即使未從公司獲取任何財產,也應承擔全額賠償責任。因為公司注銷登記時須明示公司債權債務清理完畢,這是股東對公司債務的公開承諾,是一種公示行為,這種承諾一旦發生法律效力即完成了公司注銷,從而在法律上產生了繼受債權債務的法律后果。(6)股東在法定清算期限內無正當理由,拒不履行清算義務的,視為對其有限責任承擔的放棄,其對于公司的財產、債權、債務,應在公司注冊資金范圍內承擔清償責任。此外,股東作為清算主體在有過錯的情形下,還應承擔公司解散和清算過程中的賠償費用。④對此,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(二)》專門規定了公司解散和清算過程中的賠償制度。針對逃逸清算的行為,2008年8月17日最高人民法院也出臺了相應的司法解釋⑤。

在刑事方面,我國刑法典應設立“故意不清算罪”或稱“拒不清算罪”,對惡意逃匿清算并造成嚴重危害社會經濟秩序后果的行為進行制裁。我國《刑法》第162條雖然規定了有關刑事責任(有學者將其界定為“妨害清算罪”,有學者將其表述為“破產欺詐罪”),但此項規定存在缺陷,仍需完善。

1.未能體現對公司、企業清算管理制度的全面刑法保護。在我國有關公司、企業終止的司法實踐中,非法消亡的公司、企業大量存在,其中對公司、企業利益相關人和社會經濟秩序危害最為嚴重的是未經清算就自行消亡的公司、企業。許多公司、企業在出現終止原因后,就遣散職工,撤走資金、設備,既不償還債務,又不繳納欠稅,甚至對所欠職工的工資和勞動保險費用也不管不問,根本不存在清算程序。但“妨害清算罪”的刑事立法把這種從根本上違反清算管理制度,行為性質更為惡劣,危害結果更為嚴重的情形排除在了犯罪之外,這顯然不能體現對公司、企業清算管理制度的全面刑法保護。⑥對此,筆者認為,立足于我國公司、企業清算管理制度的規定和公司、企業清算違法行為的現實狀況,并考慮到《刑法》規定的抽逃出資罪、合同詐騙罪、貪污罪、職務侵占罪、私分國有資產罪等犯罪與妨害清算罪的互相銜接,借鑒國外有關妨害清算罪的立法經驗,我國應當將預先妨害行為、清算不作為及其他一些嚴重的清算違法行為納入犯罪行為范疇,擴大妨害清算罪立法的調整范圍,追究相關行為人的刑事法律責任。

2.犯罪主體缺位。長期以來,刑法學界對妨害清算罪的犯罪主體一直存在著困惑和爭議。有學者認為妨害清算罪的犯罪主體為特殊主體,一般指組成清算組的董事、股東及其他清算組人員和公司董事、財務會計人員;也有學者認為其犯罪主體是公司直接負責的主管人員和其他直接責任人員;還有學者認為其犯罪主體是公司、企業,或者是進行清算的公司、企業。⑦依照上述理解,可見立法對于“妨害清算罪”犯罪主體的規定過于狹窄。因為公司、企業清算分為破產清算與非破產清算,在破產清算中,清算組全面接管破產企業,并負責破產財產的保管、清理、估價、處理和分配,在法院的指導監督下總管破產事務。⑧清算組獨立于破產企業和破產債權人之間,其不是破產公司、企業的代理人。因此,在破產清算中公司、企業以及清算組單獨構成妨害清算罪的可能性不大。但在非破產清算中就有可能存在此類犯罪。因為法律規定的是“公司、企業進行清算時”,而很多公司、企業根本不組織清算,不存在犯罪和犯罪主體的問題,由此導致公司、企業隱匿財產、非法分配財產等嚴重損害債權人的行為不能被依法追究刑事責任。

3.危害行為存有遺漏。《刑法》第162條對公司清算過程中妨害清算的行為規定了相應的刑罰,但這些行為不包括一些惡意不進行清算的行為。惡意不進行清算是一種具有嚴重社會危害性的行為,我國刑法典應單獨設立“故意不清算罪”或稱“拒不清算罪”,以對此種行為予以制裁。另外,應當完善社會信用體系,建立對惡意不進行清算行為的信息披露機制。可以由公司登記管理機關、工商行政管理部門在媒體尤其是網絡上披露惡意不進行清算行為人不履行清算義務的信息和針對該行為人的處罰措施。另外,現行《公司法》對清算義務人(某種意義上也包括在非正常清算中負有組織清算責任的國家機關)和清算人分別應承擔何種責任,以及如何承擔責任、由誰監督、如何監督,利害關系人如何追究其責任等均未作出具有可操作性的規定,這些需要最高人民法院在出臺司法解釋時予以完善。

注釋

①參見周友蘇:《新公司法論》,法律出版社,2006年,第505頁。

②我國《企業法人管理條例》第33條規定:“企業法人被吊銷《企業法人營業執照》,登記主管機關應當收繳其公章,并將注銷登記情況告知其開戶銀行,其債權債務由主管部門或者清算組織負責清理。”《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第59條規定:“企業法人解散或者被撤銷的,應當由其主管機關組織清算小組進行清算。”《公司法》修訂后在第181條第四項已將公司被吊銷營業執照規定為公司解散的原因。

③④王新平:《完善我國公司清算制度的立法設想》,法易網,http://data.laweach.com,2006—04—07.

⑤詳見《最高人民法院關于債權人對人員下落不明或者財產狀況不清的債務人申請破產清算案件如何處理的批復》(法釋〔2008〕10號)。

⑥李玉文:《妨害清算罪的實然缺憾與應然選擇》,《政治與法律》2006年第6期。

⑦參見林維:《妨害對公司企業管理秩序罪的認定與處理》,中國檢察出版社,1998年,第137頁。

⑧范建主編《商法》,高等教育出版社,2000年,第154頁。

責任編輯:林 墨