歷史主義視界中的合同相對性

馬　濤

摘 要:受社會經濟條件限制,羅馬古代債的相對性規則呈現出封閉性與形式化的特點,到了共和時期末葉,對債的相對性規則有所沿革和發展。近代合同相對性對羅馬法債的相對性的發展和繼承的真正意義在于對自由這一制度價值的挖掘和發揮,更多地體現了對市民社會中私法主體意思自治及其私益處分自主權的保障?，F代條件下合同效力擴張所透射出來的實踐品質與羅馬共和時期如出一轍,而現代合同效力擴張并不構成對合同相對性核心價值的根本否定,不會銷蝕民法法權體系及相應的民事責任體系劃分的實踐效應。

關鍵詞:合同相對性;制度價值;效力擴張;實踐理性

中圖分類號:D913.04 文獻標志碼:A 文章編號:1002-7408(2009)09-0014-03

目前學界關于合同相對性問題的討論大多局限于現存制度運行層面上的考察,而缺少對該問題的歷史由來的追問。作為契約法中一項古老的法律原理,合同相對性的演化、發展歷程必然蘊含著豐富的理性內涵;對該問題歷史相關性的求證與分析,也一定對現代契約立法,尤其對于所謂合同效力擴張所帶來的諸多理論問題的解決不無裨益。本文擬從此角度,力求展示羅馬法以來合同相對性問題發展演進的基本脈絡,以求對目前相關理論問題的討論提供一個新的認識視角。

一、關于債的相對性原初生態的考證

在羅馬法中,債的相對性規則與債的法律概念相伴而生。王政時代基于“法鎖”觀念確立的債的相對性規則,在羅馬共和時期開始受到多方面的質疑和沖擊,得以合乎實踐要求的發展和更新,從而使得該規則以共和時期為分界點呈現出前后不同的發展樣態。

(一)羅馬古代債的相對性的含義及效力表現。羅馬法債的相對性是市民法中確立的規則,大約形成于羅馬王政時期。在羅馬法中,債(obligatio)的概念是從其效力相對性的固有屬性上加以定義的,債被稱為“法鎖”(juris vinelum),意指“當事人之間之羈束(Gebundenheit)狀態而言。”同時,在債法領域,羅馬法確立了“(締約行為)應該在要約人和受約人之間達到(inter stipulantem et promittentem negotium contrahitur)”,“任何人不得為他人締約(Alteri stipulari nemo potest)”等規則[1]。這些概念和規則構成了羅馬法債的相對性的核心內容。

羅馬古代債的相對性規則,極其深刻地制約著羅馬人的交易關系和相應的司法制度,該規則所蘊含的主導價值理念也被廣泛地滲透于社會生活的諸多方面。

首先,債的相對性集中體現于古代羅馬法債的代理制度之中。由于受市民法中“契約以不影響第三人為定則”的制約,羅馬法中債的代理效力有著很大的局限,代理效果并不當然及于本人和相對人。共和時期末葉,家長、家主雖可以在一定范圍內利用家屬、奴隸代為法律行為,但不能由家外其他自權人代理。代理人與相對人所為的法律行為,與本人不發生關系,而是由代理人作為承受主體直接承受代理效果,事后再轉移給本人。帝政時期,以家長、家主為主體的自權人代理規則開始出現,大法官所創設的原只適用于他權人和奴隸代理的“海商訴”、“企業訴”擴大適用于自權人的委任。此時代理規則的重大突破是:在一定范圍內承認了相對人不僅可以直接向代理人行使訴追權,而且可以向本人行使。盡管如此,除了一些特殊情況外,本人仍無權基于代理效果直接向相對人追索;受任人仍不能擺脫與相對人的法律關系,而被“鎖定”于相對人的債權人或債務人的地位。總體上,優帝以前,債的代理制度始終被鑲嵌在債的相對性規則這一大框架之內,相應于社會經濟實踐的更新和發展也是始終以債的相對性為其邏輯前提。

其次,債權之訴的司法追及對象的特定性及訴訟活動的形式化,則是羅馬古代債的相對性的延伸表現。在古代羅馬,債權與訴訟存在著較為緊密的對應乃至互換的關系,債權效力得以實現的最主要的途徑是訴訟,債權作為法律權利的最終確立及完善,是圍繞債的關系的訴訟實踐長期發展的結果。作為債權效力最重要的程序保障的債權之訴,則沿著債權相對性的內在邏輯而于相應司法追及效力范圍上呈現出不同于物權之訴的相對性。“物權可能受到任何人的侵犯,但是人們不可能預先(ab inito)準確地知道誰可能侵犯它,也沒有想到必須通過訴訟來保護自己的權利;相反,債權則可能受到同其發生關系的人的侵犯,而且一開始(ab origine)就知道將可能針對該人行使訴權?！盵2]285在羅馬法中,維護物權的訴訟與維護債權的訴訟是截然有別的,維護物權的訴訟可針對一切人提起,稱為對物的訴訟(actio in rem);基于債權屬于對人權(jux in personem)的本質屬性,維護債權的訴訟只能針對特定的并在原告請求中提到的人提起,這種訴訟叫作對人的訴訟(actio in personem)[3]285?！皩θ嗽V訟是保護債權,僅可對特定債務人提起的訴訟。對人訴訟中的程式,必須記載被告的姓名”[3]955,由此可知,債權之訴的對象主體是可預知的、特定的,其身份的明確化是債權訴訟程式得以展開的必備要件;債權效力的司法保障也僅是通過加諸債務人這一特定的訴訟對象主體而獲得的。

在訴訟方式上,王政時代的債權之訴嚴格遵守法定訴訟的程式。原告必須根據法律規定的訴權起訴,當事人在訴訟中必須使用法定的言詞和動作,稍有出入,即致敗訴[3]927。除個別情況外,當事人必須親自到場,原則上不得由他人代理訴訟。與羅馬古代債的關系主要基于人身信賴的狀況相適應,人身信任因素在訴訟中占有特殊重要的證據意義,訴訟只用人證而沒有書證。而且這種訴訟僅適用于羅馬市民,不適用于外國人。這種嚴重形式主義化的訴訟模式在適用上帶有很大的局限性。

相應地,羅馬古代的締約方式也帶有濃厚的形式化色彩。“當事人要使契約有效,訂約時必須履行一定的方式,也就是用法律規定的語言,做規定的動作,否則即使雙方完全合意,其協議也不受法律保護。所以最初羅馬只有要式契約。”[3]708

(二)羅馬人對債的相對性規則的實踐變通及突破。羅馬共和時期,商品經濟發展規模較之以前有所擴大,人們的經濟交往關系空前復雜化,市民法中的許多規則在新的歷史條件下顯得呆板、滯后。為適應社會經濟發展的實際需要,在共和時期,大法官針對具體需要,通過創立訴權的方式,對市民法中諸多制度和規則進行了合乎實際的發展和延伸,以彌補原市民法對社會經濟生活調節的滯后與不足。共和國末葉,出現“法官造法”的高潮。其中對債的相對性規則的發展與突破,無論在廣度上還是在深度上都是空前的。

1.債權轉移理論的確立。在《十二銅表法》中,債是“法鎖”,僅涉及債權人和債務人雙方的關系,因此,債權只能繼承,不能買賣。這樣的規定與羅馬古代經濟流轉關系欠發達的實際情況相適應,但當羅馬社會商品經濟有了一定規模的發展之后,這種規定就顯得不合時宜了。因而,在帝政以后,羅馬人設法加以變通,由債權人把債的訴權轉讓給第三人,使第三人代向債務人索債,債務人清償的利益即由該第三人接受,從而達到債權轉讓和買賣的效果。帝政后期,除了一些基于人身關系的債權以外,大部分債權均能因當事人的合意而發生轉讓的效力[3]746。羅馬人繞過債的相對性規則的羈絆而最終確立了債權轉移理論,這一理論的確立,掃除了債權交易的障礙,促進了羅馬社會商品經濟的發展,同時,也為羅馬法代理制度的最終確立提供了理論前提。

2.直接代理制度的確立。羅馬法債的代理制度的確立和發展,是一個不斷超越和突破羅馬古代法中債的相對性規則的過程。如前所述,最初的代理萌生于大法官為適應家長、家主擴張其民事行為能力的實際需要而創設的“海商訴”、“企業訴”,規定家屬、奴隸經家長、家主同意而與相對人發生債權債務關系時,相對人可以享有向家長、家主追索契約利益的訴權。但這一規則最初只適用于家屬、奴隸的他權人代理,適用領域也只限于海事和經營企業。而且,受羅馬古代債的相對性規則的制約,受任人與相對人所為的法律行為,與委任人不能直接發生關系,受任人在與相對人訂立契約后,需要再把契約所生的權利義務轉讓給委任人,不僅相對人對委任人的訴權基礎極不牢固,而且委任人也不能越過受任人直接向相對人追索代理效益。這種狀況極大地限制了商品經濟的發展。帝政以后,代理觀念逐漸形成。“海商訴”、“企業訴”擴大適用于自權人的委任;后又進而適用于航海經商和企業經營以外的其他民事關系之中,羅馬法學界逐漸認可:凡委任他人處理事務的,相對人對委任人均可提起“準企業訴”;后來,債的關系轉移理論逐漸為大法官所認可并漸成實踐慣例,這就為委任人代替受任人直接承受與相對人的債權債務關系奠定了理論基礎,優帝一世以后,受任人擺脫責任的直接代理制度最終得以普遍發展[3]803。

3.利他契約理論的確立。按照羅馬古時的契約理論,契約關系以外的任何第三人不得享有當事人的契約權利。因而,即使契約當事人約定由第三人享有契約利益,該第三人也無權直接向契約債務人主張,契約債權人也只有在享有對債務人的直接利益的情況下,才可以訴請債務人向第三人履行約定的給付義務。這樣,當事人通過契約的方式使第三人受益基本上是不可能的。為了改變這種狀況,羅馬人最初以設定違約金的辦法來間接地達到使第三人獲益的目的,即由契約一方當事人向另一方追索違約金,然后再將所得利益轉移給第三人。這種方法雖然能在一定程度上保證對第三人約定利益的兌現,但畢竟不是全部約定契約利益的兌現,其對第三人利益的保障是有限的。到了法學昌明時期,關于代理和轉移債權的理論逐漸形成,法學家遂根據這兩種理論,承認契約當事人以外的第三人得以當事人的代理人或債權受讓人的名義,向有履行義務的當事人直接訴請給付,利他契約的理論遂告確立[3]714。最初的利他契約以締約人對第三人有給付義務為有效成立的要件,“當締約人與履約人有利害關系時,更準確地說當向第三人給付是一種本來就應由締約人履行的給付,因而完全可以說后者實質上是在為自己締約時,為第三人的利益締約是有效的?！盵2]313可見,羅馬法中利他契約的前置關系基礎并不是沒有范圍限制的。

4.債權人撤銷權制度的確立。自《艾布體亞法》正式規定長官有自制訴訟程式之權后,大法官等即可根據實際情況的需要,創設新的訴訟。共和政治時期,大法官等通過創立訴權以對羅馬古代的法律制度作適應形勢的變通和改造,一度成為羅馬司法實踐的定規。這項司法慣例對羅馬法的發展起到了相當重要的推動作用,也深刻影響了羅馬古代債的相對性原理的更新。隨著商品經濟的發展及經濟流轉關系規模的擴大,債權安全越來越成為人們必須考慮的問題。契約關系中,當債務人向第三人處分自己的契約責任財產而危及債權人的債權時,按照一般公平理念,就應該賦予債權人最大限度地保證自己債權安全的救濟機會,而羅馬古代債法理論沒有給債權人提供債權救濟的現實途徑。為了解決該問題,共和政治末期,法務官保羅(Paulus)創立了債權人的撤銷制度,時稱保羅訴權(actio Pauliana)。依該制度,當債務人向第三人處分財產而危及債權人的債權時,可基于管理人的申請,由法務官發布原狀回復命令,各債權人按一定比例獲得清償;生存的破產人對未清償的部分,仍負有責任,日后取得財產時,債權人仍可再行財產拍賣程序,直到全部清償為止;對于無資力的債務人與第三人共謀進行的危害債權的詐害行為,處以刑事性質的處罰,并允許任一債權人在債務人資不抵債時可以代全體債權人撤銷該詐害行為[4]。保羅訴權的確立,是羅馬人結合實踐對債的相對性規則進行改造的結果。

二、債的相對性原理的近代發展

作為以法律手段鞏固法國大革命成果的《法國民法典》,代表了資本主義經濟自由擴張的主流價值取向,有產者市民階級以其在革命主導權上的先占優勢使得本階級經濟自由及個性自由的意志在該民法典中得到極度的張揚。契約自由的原則貫穿于《法國民法典》的債法篇始終,幾乎完全不受強制性法規(法國稱之為“公共秩序法”,見《法國民法典》第6條)的限制[5]144。法國人即是在這樣自由主義的價值背景下實現對羅馬法債的相對性的繼受和發展的?！斗▏穹ǖ洹返?119條規定:“任何人,在原則上,僅得為自己接受約束并以自己名義訂立契約”;第1165條規定:“契約僅在締約當事人間發生效力”。相應地,對合同相對性原理的例外被限定在極其特殊的狹小范圍之內,該法典第1165條規定:“雙方的契約不得使第三人遭到損害,且只在第1121條規定的情形之下,始得使第三人享受利益。”第1121條規定僅容忍了債權受益第三人和贈與受益第三人的法律地位,而且,在該兩類第三人未聲明有意享受該約款利益時,訂約人可以隨意取消第三人利益約款。在《法國民法典》生效的最初十年里,作為法律運行所需理論養分的主要供給者——注釋法學派,“其法律學說僅以法律條文的文法和邏輯上的詮釋為滿足,而且根本就不考慮司法判決”[5]147,也就更談不上對合同相對性作出對應實踐的更多突破與發展?？傊?近代法國債法的合同相對性原理基于意思自治、私法自主的價值考量,信守著自由主義的價值本位,并以此賦予債的相對性以不同于羅馬法時代的新內涵。

契約自由的思想隨著法國大革命精神的傳播而為《德國民法典》所繼受,并經德國人特有的抽象理性思維能力的改造“更加突出了唯意志論的理論傾向”[6],表現在法律適用上就是更注重法律規定邏輯關系上的周延,而輕視對實際情況的多元觀照與考察。“盡管社會交往的需要如此迫切地要求一項請求權不經債務人同意就轉讓,沒有債務人配合也能接受一項債務或簽訂一項利他契約,但是倘若這樣一種法律關系不能按現行法律的規定構成,那么它們‘在邏輯上就是不可能的,當事人就只好自認吃虧?！盵5]260這種純粹形式理性在合同相對性規則上運用的結果,就是導致較為絕對的意思自治、私法自治,導致合同效力界限的絕對化。1890年制定的《德國民法典》,其“債法篇”略去了債的保全制度,這一點極其鮮明地體現了德國人在維護合同相對性規則和追求法律體系邏輯周延上的煞費心機。盡管該法典債法中也規定了利他契約,但也僅限于此,“債法篇”整體上對債的相對性的突破是非常有限的,其主導方面還是對契約自由的價值導向和債的相對性規則的根本維護。

三、對合同效力現代擴張的梳理

19世紀末期以來,資本主義經濟向縱深發展,社會經濟資源日益集中化,經濟聯系日趨復雜化,與之相應的各種社會問題也不斷涌現,這一切都無情地消弭了自由中心主義契約理論存在的經濟前提。在此背景下,合同相對性規則也因受到多方面的沖擊而開始了新的蛻變與更新,合同效力出現擴張趨勢,具體而言,主要有以下較為典型的情形:

(一)為第三人利益合同。現代以來,國家對經濟生活的更多介入已成為不爭的事實,國家對契約自由干預的加強,即是其明顯表現。出于商業實踐及社會公共利益等方面的考慮,各主要資本主義國家的契約立法越來越多地將第三人納入契約條款的保護范圍?！兜聡穹ǖ洹返?28條規定了“有利于第三人的契約”:“1、當事人得以契約定向第三人為給付,并使第三人有直接請求給付的權利。2、關于第三人是否取得權利,或者第三人的利益是否立即或僅在一定條件下產生,以及訂約的雙方當事人是否保留權限,得不經第三人的同意而撤銷或變更其權利,如無特別約定,應根據情況推定之,特別是應依契約目的推定之”為第三人利益合同被認為是對合同相對性原則最典型意義上的突破。

(二)租賃關系的物權化。自近代以來,出于對承租人利益的保護,世界各國大都確立了“買賣不破租賃”的原則。如德國于1990年通過的《改善承租人法律地位法》,即以改善住房承租人的法律地位為立法重點,明確規定:保護承租人租賃住房的權利,禁止出租人隨意中途解除合同?，F代民法所追求的是實質正義和社會妥當性,它要求確立具體人格模式,注重保護經濟上的弱者,由此產生的所有權社會化思想革除了所有權絕對的弊端,物權也從所有為中心轉向利用為中心,租賃關系物權化正是在這樣的大背景下成為了當代各國的典型立法模式,我國合同法第四條之規定也充分體現了此原則。

(三)債的保全制度。此制度的基本原理在于賦予債權人對債務人或相關第三人享有一定的權利——代位權和撤銷權。其中代位權是指債務人怠于行使其對第三人的權利并危及債權時,債權人得以自己的名義行使該權利,請求第三人履行義務。撤銷權則是指債務人為逃避債務將自身財產無償贈與或以不當低價轉讓給第三人時,債權人得向法院申請撤銷,宣告行為無效。債的保全制度是在債的相對性給第三人帶來不當損害的情形下賦予第三人破除債的相對性的權利的制度,該制度是對債的相對性的典型突破.

(四)第三人侵害債權制度。隨著現代社會經濟競爭的日趨激烈,為了擊敗競爭對手而誘使債務人違約,與債務人惡意串通,為造成違約而直接侵害債務人的人身權等各種不正當競爭行為屢見不鮮、層出不窮,如果恪守合同相對性規則,往往會嚴重侵害債權人的利益,破壞正常的交易秩序。正因為如此,各國紛紛創設了第三人侵害債權制度,無論第三人行為直接指向債權人還是通過債務人而間接作用于債權人,只要其主觀上具有傷害債權的惡意,客觀上減損了債權人的利益,就應當承擔債權侵權責任[7]。第三人侵害債權制度的確立是對債的性對性的一種突破,其使債權人的合同利益能得到最充分的保護。

四、結語

由歷史主義視界對合同的相對性進行考察,合同相對性以及合同相對性的突破均和當時的經濟社會發展有著緊密的聯系,人們不可能脫離社會經濟生活的現實去創建或強行改變一項制度,對合同相對性及其突破的認識也應如此。出于社會公共利益以及第三人利益保護的考慮,合同相對性已得到一定程度的突破,但這種突破是有條件限制的,并沒有也不應該根本否定合同的性對性。相反,當代的經濟狀況以及人文社會生活仍然要求人們遵循合同相對性這一債法的基本原理與規則。

參考文獻:

[1]李宣琛.日耳曼法概說[M].北京:商務印書館,1944:72.

[2] [意]彼得羅·彭梵得.羅馬法教科書[M].黃風,譯.北京:中國政法大學出版社,1992.

[3]周 .羅馬法原論[M],北京:商務印書館,2004:955.

[4]韓世遠.后世私法對羅馬法actioPauliana的繼承及中國法上債權人撤銷權的構成[C].[意]//桑德羅.斯奇巴尼.羅馬法,中國法與民法法典化,楊振山,譯.1999:462-463.

[5][德]K·茨威格特,H·克茨.比較法總論[M].潘漢典等譯.北京:法律出版社,2003:144.

[6] 傅靜坤.二十世紀契約法[M].北京:法律出版社,1997,(5).

[7] 穆昌亮.合同相對性原則芻議[J].貴州大學學報(社會科學版),2003,(5) .

[責任編輯:陳合營]