建筑企業掛靠的法律風險及防范

黃　萍

在我國建筑市場中,建筑施工企業只有在取得資質證書后,才能進入建筑市場,并且只能在資質等級許可的范圍內與發包方簽訂建設工程合同。但一些沒有從事建筑活動主體資格,或雖有從事建筑活動主體資格,但沒有具備與某建筑項目要求相適應的資質等級的企業或個人,向有資質的建筑企業借資質承攬工程,在攬到工程后,自行組織施工,并向資質出借方繳納一定數額的管理費或是一些有資質的建筑企業從純經濟利益的角度出發,將自己的建筑資質和營業執照有償提供給其他民事主體(個人、企業或其他組織)承攬工程,并收取一定管理費的行為,這種行為就是通常所說的“掛靠”。

一、“掛靠”的法律特征

1.沒有資質或資質等級不夠的民事主體利用了有相應資質等級的企業的名義對外承攬了工程。資質代表一個建筑企業的承接工程的級別,是建筑企業民事行為能力的體現。法律明令禁止無資質或資質級別不夠的民事主體承接建筑工程,但在利益的趨使下,通過利用他人名義承攬工程的方式來規避法律,獲得自身難以取得的交易信用與經濟利益。

2.借用資質的民事主體(掛靠方)需向出借方繳納一定數額的費用。為了規避法律,這部分費用通常是以管理費、承包費等形式表現出來,但出借方事實上根本沒有任何實質的管理行為。

3.掛靠方在對外業務往來中一般是以被掛靠人的分支機構或項目部等等形式出現。

4.掛靠方是獨立核算、自主經營、自負盈虧的獨立主體,與被掛靠方(資質出借方)的民事法律地位是平等的,不存在隸屬關系。在這里需要注意的是掛靠與委托代理的區別。委托代理與掛靠相同之處在于受托人和掛靠方都是以委托人或被掛靠方的名義對外進行民事活動。不同之處在于:第一,委托代理關系中只有委托人才是民事權利義務的承受者,受托人除可享有委托合同約定的費用外不享有其它任何權利,也不必履行其它任何委托合同以外的義務,而掛靠關系中掛靠雙方對工程質量發生的糾紛必須承擔連帶責任。第二,委托代理是法律所認可的,掛靠則為法律所不允許。

二、“掛靠”的表現形式

1.直接借用資質型。此類型多見于低資質等級的施工企業。其具體的操作方式是低資質等級的施工企業(掛靠人)尋找符合建設項目等級要求的企業(被掛靠人),并以被掛靠人的名義與發包人簽訂工程施工合同,然后由掛靠人直接施工。

2.內部承包型。此類型常見于根本不具備建設工程施工能力的個人。具體操作方式是由個人(掛靠人)尋找一個符合項目資質要求的施工企業(被掛靠人),由該企業與發包人簽訂施工合同。被掛靠的施工企業任命或聘用掛靠人為其單位員工,并委以施工負責人或項目經理的職務,而后雙方簽訂內部承包合同,約定由掛靠人承擔該項目人、財、物及施工管理方面的責任。被掛靠企業則負責該項目的對外事務,并在內部承包合同中約定由掛靠人向被掛靠人繳納內部承包管理費。

三、“掛靠”的法律風險及法律后果

1.與發包方發生工程質量糾紛。掛靠人由于沒有承接該項目應有的資質,如果技術力量、施工機械等不能滿足工程施工的需要,出現質量問題是難免的。根據2005年1月1日施行的《最高人民法院關于審理工程施工合同糾紛案件適應法律問題的解釋》第二十五條的規定:因建設工程質量發生爭議的,發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。這里的實際施工人指的就是掛靠人。但在實踐中,出現工程質量糾紛時,發包人一般只列被掛靠人為被告。為什么會出現這樣的現象呢?主要原因如下:一是被掛靠人與掛靠人往往以內部承包的形式聯系在一起,發包人不能也不可能知道他們之間的掛靠關系;二是發包人事先與掛靠人之間存在某種默契將工程項目交由掛靠人去尋找符合資質等級的被掛靠人承包的。在后一種情況下,業主當然不會主動列掛靠人為被告人。此時可能會有人認為如果出現這種情況時,被掛靠人可以向法院提出追加掛靠人為共同被告來相應減輕自己的責任。其實不然,根據《最高人民法院關于審理工程施工合同糾紛案件適應法律問題的解釋》的有關規定,沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂的建設合同為無效合同。《中華人民共和國合同法》第五十八條規定了無效合同的處理原則:因合同取得的財產予以返還,不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償;有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失。但由于建設工程施工合同自身的特殊性質,建筑物一旦建成,實際投入的人、財、物就轉化成不動產,根本無法返還。因此,只能適用“折價補償”和“過錯責任”原則,在此情形下被掛靠人的責任無論如何是避免不了的。

2.在實際施工中發生的與第三人間有關的工程材料購銷款等糾紛。在工程施工過程中,工程項目施工過程中的重要經營事項都由掛靠人實際控制,比如購買建筑材料、租賃機械設備等等,但在進行這些民事法律行為時,掛靠人往往以被掛靠人工程項目部的名義進行。這種情況在掛靠承包工程項目中普遍存在,它是引發被掛靠人與第三人發生訴訟糾紛的主要原因。在此類訴訟案件中,幾乎所有的被掛靠人都被人民法院判決承擔第一性的給付責任。當被掛靠人承擔了給付責任后向掛靠人追償時,往往因掛靠人沒有責任承擔能力或其它原因而落空。

3.勞動爭議。掛靠人一般都沒有固定的建筑工人隊伍,即使個別的有一般也不能達到工程施工所需人數。此時,掛靠人往往會在施工項目所在地招聘大量民工來幫助其完成工程施工且是以被掛靠人的名義或被掛靠人項目經理部的名義進行。為了規避風險,掛靠人與被掛靠人簽訂的協議中,一般都會約定建筑工人工資由掛靠人發放,一切工傷事故由掛靠人承擔等等。但這類約定應屬無效條款。建設工程項目必須由有相應資質等級的企業進行施工,這里的資質不僅指有實務完成工程建設,還包括有能力對在施工過程中發生的事故進行處理、挽救和承擔賠償責任。被掛靠人試圖通過協議的方式把只有企業才能承擔的風險轉嫁到實力有限人低資質企業或自然人個人承擔,此舉顯然損害了勞動者的合法權益,也不符合勞動法的規定,當然不受法律保護。一旦遇到掛靠人拖欠工資或建筑工人發生工傷事故時,被掛靠人往往被判承擔連帶責任。除上述三類民事糾紛外,在掛靠過程中有時還會出現掛靠方以被掛靠方分支機構的名義擅自對外提供擔保的情形。最后,往往被掛靠單位都脫不了承擔連帶責任的干系。

四、在掛靠過程中被掛靠人應如何進行風險防范

雖然我國目前的法律對建筑企業借用資質明令禁止,但對是否屬借用資質行為沒有給出具體的、可操作性的規定。因此,在建筑市場還不規范的情況下,掛靠方和被掛靠方盡可能采取一些變通的方式,達到從形式上規避法律風險的目的。如果掛靠方與被掛靠方合作得好,不發生糾紛,而工程業主又不加以監管的話,掛靠這一行為具有極大的隱蔽性。不過話說回來,在現實中被掛靠人或多或少都吃過掛靠的苦頭,也知道掛靠有一定的風險,但面對競爭激烈的建設市場以及目前市場的大環境,還是同意被掛靠。但為了防范和化解風險,被掛靠單位應從如下幾方面加以完善,增強自身的抗風險能力:

1.與掛靠人簽訂勞動合同,變掛靠關系為內部承包關系并將管理費定性為上繳利潤。企業內部承包經營是企業的一種內部經營方式,是不違反法律規定的。但承包者與企業之間應有正式勞動人事手續,并持有項目經理證書。因此,被掛靠人與掛靠人簽訂勞動合同并為其購買社會基礎保險,讓掛靠人正式成為被掛靠人的員工,而后任命其為項目負責人或項目經理。由于項目經理擁有對項目人、財、物的處置權,于是被掛靠人通過內部承包的形式達到了對該工程項目的實際經營目的。需注意的是,在簽訂內部承包協議時盡可避免出現“管理費”這一詞,將其變更為上繳固定利潤,對于多出部分,可以承包獎勵的形式返給掛靠人。

2.加強對掛靠人的實質管理,建立規范的管理制度。以前被掛靠人對掛靠人往往沒有實質上的管理行為,因此引發出許多糾紛。為了盡量避免這些糾紛的發生,被掛靠人不再僅僅是名義上對掛靠人進行管理而是發展到對掛靠人實質進行管理。具體情況如下:①嚴格審查掛靠人的資信情況。在簽訂合同前,應對掛靠人以往履約行為、注冊資本、生產規模及信用方面進行審查,堅決不同既無信用又無任何履約能力的掛靠人簽訂合同。②實行準入制度。掛靠人如一貫表現優良,嚴格按被掛靠單位的要求進行管理,未給被掛靠造成不良影響的掛靠人,可以給其發給“準入證”,憑此證可以和被掛靠人建立長期合作關系。③在掛靠經營中,嚴格財務管理。④增加管理費用,為建筑工人購買保險。⑤在掛靠經營中,監管被掛靠人的簽約行為。為防止掛靠人以被掛靠人的名義簽訂諸多對被掛靠人不利的合同,應對掛靠人在協議中設置監管環節。⑥設置擔保。還應單獨增設擔保條款,讓經被掛靠人考察合格的有經濟能力的第三人介入到掛靠關系中,為掛靠人可能給被掛靠人造成的一切損失承擔連帶保證責任。

“掛靠”這一法律現象在建筑業中普遍存在,是經濟發展過程中出現的特殊現象,在目前的市場環境下,施工企業只能采取一些措施防范和化解掛靠行為有可能帶來的風險,但這些措施和方法畢竟是有針對性的、有限的。面對不斷變化和發展的市場環境,作為建筑行業的主管部門,應該充分發揮市場監管作用,根據實際情況制定和完善行業準入制度,這樣才能保證建筑行業在一個穩定、有序的市場環境中健康快速的發展。總之,在建筑市場中出現的不規范競爭有一定的必然性和客觀性,關鍵是我們如何去對待、分析、解決,趨利避害不斷地調整我們的管理手段和政策,只有在主管部門的積極參與下,經全體市場參與者的共同努力,逐步構建完善建筑市場制約機制,才能使我國的建筑業健康穩定地向前發展。

(作者單位:中鐵二局集團有限公司法律事務部)