我國離婚損害賠償的性質釋析

徐秋平

[摘要]我國的離婚損害賠償具有雙重屬性：無過錯方配偶因法定過錯原因而發生的離婚損害賠償是侵權責任賠償；因離婚而獲得的離婚損害賠償是違約責任賠償。應當擴大離婚損害賠償的適用范圍，維護無過錯方配偶的合法權益，實現離婚損害賠償制度的立法目的。

[關鍵詞]離婚損害賠償違約責任侵權責任

目前我國大部分學者將離婚損害賠償責任定性為侵權責任，其構成要件為：損害事實的發生、行為具有違法性、過錯行為與損害后果間的因果關系、行為人主觀有過錯。無過錯方既要證明過錯行為的存在，又要證明侵權行為的損害后果。為了得到精神損害賠償而相互指責，揭露彼此的隱私等行為都會進一步增加無過錯方的痛苦。如果將離婚損害賠償分為離因損害和狹義的離婚損害，就能解決這一問題。所謂離因損害“即夫妻一方之行為是構成離婚原因之侵權行為時，他方可請求因侵權行為所生之損害賠償。”狹義的離婚損害是指離婚就可以獲得賠償。狹義的離婚損害賠償與離因損害相比較，無過錯方的舉證責任相對要輕松些，只要是過錯方原因導致離婚即可得到賠償。

我國的離婚損害賠償具有雙重屬性：無過錯方配偶因法定過錯原因而發生的離婚損害賠償是侵權責任賠償；因離婚而獲得的離婚損害賠償是違約責任賠償。下文將對離婚損害賠償的雙重屬性分別進行論述。

侵權損害賠償

離婚損害賠償是因侵權而承擔的損害賠償。根據我國《婚姻法》第四十六條規定：重婚、有配偶者與他人同居，導致離婚的無過錯方配偶有權請求損害賠償。過錯方配偶違反了夫妻間特有的身份權即配偶權。所謂配偶權是法律賦予夫妻互為權利義務主體的身份權，其他任何人負有不得侵犯該權利的義務。配偶權基于夫妻的特定身份而產生，隨著婚姻關系的終止而解除。夫妻配偶權具有雙重性即相對性和絕對性。配偶權的相對性是夫妻雙方互負同居和忠實的義務；配偶權的絕對性即其他任何人負有不得侵犯的義務，若違反了該不作為義務而侵犯了配偶權應承擔相應的侵權責任。配偶權應包括以下內容：

配偶住所商定權。住所是夫妻雙方共同居住的主要場所，與夫妻生活緊密相關。確定住所是夫妻開始共同生活的首要要件，也是確定夫妻是否履行了婚姻義務的依據之一，還是為未成年子女提供穩定生活的需要。夫妻雙方平等享有住所決定權。

配偶同居權。是指夫妻雙方基于夫妻身份要求對方共同生活的權利。同居是夫妻生活不可缺少的內容，是夫妻關系得以維持的重要條件。法律之所以規定夫妻之間有同居的權利和義務，是將人的本能需求合理地置于婚姻法律制度保護之下，有利于婚姻關系的穩定和鞏固。

貞操請求權。指夫妻在性生活上互守貞操，保持專一，不發生婚姻關系之外性交。將兩性關系僅限于合法的婚姻關系之內，這是一夫一妻制與其他婚姻形式的最大區別。

相互扶養的權利和義務。夫妻雙方在共同生活中，基于特定的身份關系而相互扶養的權利義務。家庭是夫妻雙方共同生活的場所。因此，在家庭生活中夫妻互負扶養的權利義務，有助于加強夫妻之間的相互照顧，保障夫妻正常的經濟生活。如沒有盡到扶養義務的，可構成遺棄，情節嚴重的要承擔刑事責任。

日常家事代理權。日常家事代理權指夫妻一方因日常家庭事務與第三人為一定法律行為時，享有代表夫妻另一方的權利，該行為視為夫妻雙方共同的意思表示。日常家庭事務僅限于家庭中的衣、食、住、行及對未成年子女的撫養教育等。其余的必須有夫妻一方的明確授權，另一方的行為才對他方產生連帶法律責任。

違約損害賠償

婚姻具有契約性。在1791年法國憲法中提出“法律僅承認婚姻為市民契約”后，1804年的《法國民法典》明確規定：“無合意既無婚姻”，即婚姻是契約，婚姻契約才逐漸被人們所接受。

婚姻契約具有一般契約的屬性。夫妻雙方當事人主體地位平等；當事人雙方須達成合意，意思表示真實；當事人有契約能力；依照法律規定的形式來訂立契約。只有符合以上要件，婚姻契約才具有法律效力。但婚姻契約又不完全等同于一般的契約，一旦簽訂首先變更的是雙方的身份關系，其次才是財產關系。它是一種特殊的契約即“身份契約”。一般的契約是以獲得雙方約定的標的物為目的，與身份關系的變更沒有任何聯系。婚姻契約成立的首要條件是雙方自愿達成合意，協議的主要內容是夫妻之間的權利義務，它是夫妻雙方對自己和對他方的一種約束，以約定或修改雙方之間的生活。基于契約夫妻雙方有相互忠實、相互扶助等義務，如夫妻一方違反義務給另一方造成了損害，就應當承擔違約責任、賠償損失，是狹義的離婚損害賠償。

婚姻契約不同于一般的民事契約，不適用一般債權契約等價有償的原則。它是男女雙方在自愿的基礎上結為夫妻，相互合作，滿足彼此性的需求，經濟上相互扶助及養育子女的契約，該契約具有一定的倫理性和制度性，夫妻之間的權利和義務更多的由法律規定，除極少部分外不允許當事人約定變更或者排除。因夫妻一方的過錯行為導致婚姻關系破裂的，應承擔違約責任。

結論

從成本角度分析，追究侵權責任的成本較追究違約責任要高很多。侵權責任首先要確定侵害什么權利，其次行為人主觀上是否有過錯，最后有無損害結果的發生、過錯行為與損害結果之間有無因果關系。而婚姻契約的交易成本較低，因為婚姻中的權利義務是法律預先規定，絕大部分不允許當事人約定變更、排除，法律預先確定了婚姻家庭生活中的主要沖突，是較為完善的書面契約，所以不需要強調違約方侵犯什么權利、是否具有因果關系等。依據交易成本，如能選擇成本較低且相對完善的契約，就不會選擇侵權行為法。違反契約應當賠償無過錯方的全部損失，既包括既得利益損失又包括期待利益損失，與侵權責任相比還便于確定賠償金額。只有確定離婚損害賠償的雙重性——侵權性和違約性，并據此對離婚損害賠償進行劃分，才能完善離婚損害賠償制度，全面保護婚姻關系中弱者的合法權益，實現制定離婚損害賠償制度的目的。