我國《反不正當競爭法》一般條款之完善論略

陳健斌

摘要:《反不正當競爭法》是我國第一部調整市場競爭行為的專門法律,對我國建立公平誠信的市場經濟秩序發揮了重大作用,但隨著市場經濟競爭的日趨激烈,又出現了各種新型的不正當競爭行為,依據現行的《反不正當競爭法》無法有效地予以規制,因此,為加強對市場競爭主體的保護和對正常市場競爭秩序的維護,營造公平競爭的市場競爭環境,急需完善《反不正當競爭法》的一些規定,尤其是《反不正當競爭法》的一般條款。

關鍵詞:反不正當競爭法;一般條款;市場競爭

中圖分類號:DF414文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)20-0170-02

一、一般條款的界定

所謂一般條款,是指法律中的某些不具有確定內涵、外延,又具有開放性的指導性規定,其文義是空泛的、抽象的,表達立法者的價值傾向。法律中的一般條款可以用來對具體規范加以進一步的解釋,并且可以補充法律漏洞。”我國現行《反不正當競爭法》第2條規定:“經營者在市場交易中,應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則,遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭,是指經營者違反本法規定,損害其他經營者的合法權益,擾亂社會經濟秩序的行為。本法所稱的經營者,是指從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。”這一條款即為我國《反不正當競爭法》的一般條款,是執法機關或者法院在法律具體列舉的不正當競爭行為以外,認定其他不正當競爭行為的要件的概括性規范。

一般條款的適用有利于克服法律的不周延性和滯后性等固有缺陷。所謂不周延性,是指由于主客觀條件的局限性,任何法律都不可能恰如其分、無所遺漏地對所有應當規定的內容作出規定,必然會留下缺漏和盲區;所謂滯后性,是指具有相對穩定性的法律對于其頒布后的情況不能作出調整,致使法律與現實生活產生脫節。但因為一般條款具有抽象性,法院判決或者行政機關處罰前,市場競爭主體對其行為是否是正當行為可能無法判斷,致使一般條款的規定缺乏可預見性和確定性。總體而言,一般條款的利大于弊, 但要嚴格規定一般條款的適用條件和限制性規定,以充分發揮其優勢,限制其弊端。

一般條款與具體規范的關系是普通和特別法的關系,按照特別法優于普通法的法律適用原則,可以納入具體規范的不正當競爭行為,就應當歸入具體規范調整,而不得直接納入一般規范的調整。只有在不能納入具體規范的情況下,才能依據一般規范予以處理,能夠納入具體行為類型的,不得按照一般條款處理。

二、對《反不正當競爭法》一般條款進行完善的必要性

1.任何成文法都有不周延性和滯后性,由于各種因素的制約,法律不可能把所有情況都納入其調整范圍。而且法律一旦制定出來并公布實施,就具有穩定性,不能任意改變。社會生活處于不斷發展變化之中,法律有可能無法對其頒布后出現的新情況進行調整,從而出現與現實生活的脫節。

2.與其他法律相比,《反不正當競爭法》更具有不確定性。追求利潤最大化是經營者的根本目的,為了獲取更高的利潤,經營者會想盡辦法排擠競爭對手,搶占市場,爭奪交易機會。當在合法的競爭范圍里不能滿足其要求時,不誠實的經營者就有可能制造種種不正當競爭方法,進行不正當競爭。

3.我國《反不正當競爭法》制定于市場經濟體制建立之初,那時市場經濟體系尚不完善,各種不正當競爭行為沒有充分顯現,隨著市場經濟的進一步發展,現實生活中出現許多新的不當行為。這些行為違背誠實信用原則和商業道德,是不正當競爭行為,但《反不正當競爭法》對其中沒有相對應的規定,但又必須加以規制,因此,規定一般條款是比較有效的辦法。

三、《反不正當競爭法》一般條款的完善

(一)一般條款適用的條件

1.行為必須發生于市場交易中

所謂市場,就是買賣的場所,是經營者在一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍,它意味著主體廣眾、商品豐富、買賣自由、信息充分、利益競爭,就其本質來說,“市場基本上是一個可以無止境地追求便宜買賣的場所”。市場是一種使任何東西都成為有可替代品的機制。西方經濟學是在很特定的意義上使用市場這個概念的:第一,市場不是只涉及固定的地點,也非必然含有交換的有形過程;第二,市場是由存在的條件和關系,以及在買者與賣者互相有效聯系的時間和地點而產生的交易所構成的;第三,使市場產生的首要因素是一群潛在賣者和潛在買者,他們無需在同一住房或同一地區;第四,市場的范圍是依據商品性質、潛在買賣者的數目、交通運輸的方便和費用而變化的。現階段的市場,是指社會主義大市場,不僅包括農產品市場、工業消費品市場和生產資料等商品市場,還包括資本市場、勞動力市場、技術市場、信息市場以及房地產市場等生產要素市場。

那么如何理解交易?康芒斯從廣義的一般化的交易概念入手,將交易劃分為買賣的交易、管理的交易和限額的交易三種類型。這三種活動單位包羅了經濟學里的一切活動。買賣的交易通過法律上平等的人們自愿的同意,轉移財富的所有權。管理的交易用法律上的上級的命令創造財富。限額的交易由法律上的上級指定,分派財富創造的負擔和利益。交易即是在一定的秩序或集體運動的運行規則當中發生的,在利益彼此沖突的個人之間的所有權的移轉。從法學角度講,“市場交易”是對多維市場競爭狀態的簡約和抽象,它所描述的是經營者和其交易相對人之間,就資金、技術、勞務、商品、市場份額及自然資源和其他資源,按照市場的規則、慣例和要求相互進行的流轉活動。

2.行為必須以競爭為目的

一般條款的適用要求必須以競爭為目的。原因如下:第一,不正當競爭行為在競爭中產生。市場競爭殘酷激烈,不正當競爭是競爭催化、逼迫的結果,沒有競爭就沒有不正當競爭。第二,不正當競爭行為主體具有競爭的意圖和目的。主觀角度是為了擴大競爭優勢,排擠競爭對手,獲得競爭利益,不正當競爭主體主觀上是有過錯的,客觀上不正當競爭行為采用的是競爭方式。第三,不正當競爭行為存在于競爭關系中。所謂的競爭關系就是眾多的競爭主體爭奪消費者的關系。以競爭為目的通常要求以一定的競爭關系存在為前提,即市場競爭主體為同一經濟目標去爭奪市場。

3.行為必須違反誠實信用原則

誠實信用是市場經濟的基本道德準則和法律原則,是認定不正當競爭行為最具實質性的要件。誠實信用原則為一切市場參加者樹立了一個誠實商人的道德標準, 隱約地反映了市場經濟客觀規律的要求。反不正當競爭法是在民法基礎上尤其是在誠實信用原則基礎上發展起來的,各國有關法律對不正當競爭行為的界定,實質要件都是與誠實信用和其他公認的商業道德相悖的行為。不正當競爭行為違法性的實質在于它直接違反了體現法律精神的誠實信用原則和其他公認的商業道德。誠實信用由一般的道德規范上升到市場經濟的法律原則,尤其是成為反不正當競爭法的基本原則,這體現了市場經濟對某些基本道德規范的內在需求。

只有上述所有條件均被滿足,《反不正當競爭法》一般條款才能被適用,但一般條款的適用也應該有限制性規定。

(二)一般條款適用的限制性規定

反不正當競爭法一般條款的內涵和外延的不確定性使執法機關和法官有了較大的自由裁量權,但自由裁量權存在被濫用的可能,因此,需要對運用一般條款行使自由裁量權時進行制約, 防止其濫用這一原則。執法機構和法官在適用一般條款判斷不正當競爭行為,作出價值判斷時,應依據存在于社會上可認知的倫理、價值、規范及公平正義觀念,還要進行充分說理,以求得個案的實質公平和妥當性,并注意社會一般觀念及倫理標準的變遷。實踐中,適用一般條款應注意以下幾點:

1.注意具體規范優先于一般條款適用的原則。一般條款與具體規范的關系是普通法和特別法的關系,按照特別法優于普通法的法律適用原則,可以納入具體規范的不正當競爭行為,就應當歸入具體規范調整,而不得直接納入一般條款進行調整。只有在司法實踐中不能納入具體規范調整的情況下,才能考慮適用一般條款的規定予以處理。

2.在適用一般條款時,應當具體分析有關行為的特點,研究此項行為有無違反《反不正當競爭法》的具體規定,有無違反誠實信用原則和公認的商業道德,是否發生在市場交易中,是否存在競爭關系。

3.認定某項行為是否屬于第二章所列舉的不正當競爭行為,是一件相當復雜的工作,牽涉到有關市場競爭主體的利益。應當對市場競爭主體的具體行為進行細致的分析研究,以期得出合理和公正的結論。此項工作應由反不正當競爭的執法機關具體實施,但行政裁決是非終局性裁決,最終還是由受理案件的人民法院來作終局認定。這樣做有利于維護法律的統一性,確保司法審判的穩定性和連續性。

4.就行政執法而言, 由于行政處罰實行“法定主義”, 一般條款應該有相應法律責任的規定, 否則“一般條款”也就失去其存在價值, 應設定一個與一般條款相對應的概括性責任條款。

參考文獻:

[1]王立國.《反不正當競爭法》一般條款研究[J].經濟研究導刊,2008,(2).

[2]崔海濱.略論反不正當競爭法的缺陷與完善[J].商場現代化,2008,(6).

[3]梁慧星.誠實信用原則與漏洞補充[J].法學研究,1994,(2).

[4]孔祥俊.反不正當競爭法新論[M].北京:人民法院出版社,2001.

[5]邵建東.中國競爭法[M].南昌:江西人民出版社,1994.

[6]孫琬鐘.反不正當競爭法實用全書[M].北京:中國法律年鑒社,1993.

[責任編輯 杜 娟]