我國上市公司反收購決策權歸屬的立法完善

趙 娟

摘要上市公司反收購決策權歸屬問題在我國立法上沒有明確的規定,學界觀點不一。本文從我國的相關立法規定入手,分析得出我國上市公司反收購決策權歸屬問題的現行立法傾向是采取股東大會模式。文中在對這一立法傾向進行分析的基礎上,認為反收購決策權歸屬于股東大會是符合我國實際的,并對其立法完善提出相關建議。

關鍵詞反收購決策權 公司治理模式 代理成本

中圖分類號:D920.0 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-386-01

反收購決策權是指在公司的收購活動中,目標公司的內部權力機構決定是否開展反收購的權力,反收購法律關系的實質是目標公司股東利益與董事利益的衡平,基于股東會與董事會之間的委托代理關系所產生的反收購決策權的歸屬的法律規制是反收購立法中應該考慮的基本理論問題,關系著反收購中各方的權力配置、活動范圍和利益平衡等問題,具有重要的研究意義。

一、我國現行立法的選擇

我國《公司法》、《證券法》并未明確規定我國目標公司反收購決策權的歸屬,但從《上市公司收購管理辦法》(以下簡稱《收購辦法》)的具體規定來看,我國目前傾向于采取股東大會決策模式,對反收購過程中董事會的行為進行嚴格的限制。《收購辦法》第8條規定,被收購公司的董事、監事、高級管理人員對公司負有忠實義務和勤勉義務,應當公平對待收購本公司的所有收購人。被收購公司董事會針對收購所做出的決策及采取的措施,應當有利于維護公司及其股東的利益,不得濫用職權對收購設置不適當的障礙,不得利用公司資源向收購人提供任何形式的財務資助,不得損害公司及其股東的合法權益。第33條對收購過程中被收購公司董事會的權限進行限定,以列舉的方式,為董事會采取反收購措施劃定了范圍。從以上規定可以看出,反收購決策權是由股東大會行使的,董事會的職責是維護公司及股東利益,承擔忠實勤勉義務和信息披露義務,為股東決策提供信息及專業支持。

二、對現行立法選擇的評析

上述立法選擇在價值取向上是符合我國實際的。

第一,我國現行法律遵循股東大會享有公司重大事務決策權的公司治理模式。我國《公司法》對董事會權力和股東大會的權力完全采取封閉式的列舉規定,從邏輯上講,董事會除了明示列舉的權限之外,不存在任何權限,而且在許多事項上的“決定權”必須報股東大會批準。因此,我國董事會的權限仍限于經營管理的決策及執行權。而從《公司法》第4條、第99條和第100條的規定中可以推導出,股東大會享有關系公司根本事項的決策權。根據該法第4條,公司股東依法享有所有者的資產收益、參與重大決策和選擇管理者的權利。該法第99條規定,股東大會是公司的權力機構。同時該法第100條又規定了作為公司權力機構的股東大會對公司合并、分立、解散、清算等事項的決定權,而公司收購與反收購所爭奪的公司控制權的主要含義就是指對公司董事的選舉和更換的能力,反收購行為當然屬于重大決策的范圍,理應由股東大會來決策。①因此法律雖然沒有明確規定實施反收購的決策權問題,但是將其歸屬于股東大會是符合我國《公司法》的立法精神的。

第二,我國公司法不要求董事和經理必須具有資格股份,對于公司(尤其是股份有限公司)的組織設計強調企業所有和經營相分離的原則,兼以公司管理層與所有人的終極利益難免有所差異,因此,理論上會存在代理成本。事實上,我國企業、公司經理層能力不足、經營不善、熱衷短期行為,甚至損公肥私、為自己謀取不當利益的現象,一直大量存在,代理成本高昂。②而將反收購決策權歸屬于股東大會更符合降低代理成本的要求。

第三,就我國現行法律制度而言,我們缺乏判例法傳統,司法體制不完善以及法官素質不高使得我們無法用董事“經營判斷準則”來合理限制經營者實施反收購的權力,容易導致股東利益的受損。因此,我國沒有采取董事會模式的司法保障,實施反敵意收購的決策權只能由股東大會掌握。③

三、關于上市公司反收購決策權歸屬立法完善的建議

現行立法雖然在價值取向上符合我國的實際,但其相關立法仍存在著諸多不足,亟待完善。

《收購辦法》只是通過列舉的方式,限定了董事會采取反收購措施的范圍,但難免掛一漏萬,根據法無明文禁止不違法的原則,在不違反該條規定的情況下,董事會還是可以采取其他的反收購措施。筆者認為,應當借鑒英國《城市法典》的規定,采取概括加列舉的方式,以確保決策權的歸屬明確,減少管理層涉入角色沖突劇烈的場合的機會。有學者建議在《收購辦法》中明確規定:“禁止阻撓行動——在上市公司收購進行過程中,目標公司股東不得以阻撓該項收購行為為目的而采取任何行動,上述行動包括但不限于:1.發行新股或者任何可轉換證券、期權和認股權證;2.處分或取得具有重大價值的資產,或者就該種處分或取得作出承諾;3.在日常業務之外簽訂合同,包括服務合同;4.促使目標公司的任何關聯人認購該公司股份或為該種認購提供任何財務資助。

召集前述股東大會的通知中必須列明有關公司收購的信息。”④筆者認為,這一建議可以彌補我國現行立法的缺陷,使反收購決策權歸屬更明確,同時也加強了立法的可操作性,可以采納。

在反收購過程中,盡管董事會沒有發起反收購的決策權,但是在收購人發出收購要約后至股東大會決議作出前的這段時間里,董事會并非無所作為。董事會可以在等待股東大會做出決議的同時,采取一些措施以維護目標股東的利益。

第一,在收購者同目標公司董事會進行接觸前,如果目標公司董事會有理由認為一項收購要約已經迫在眉睫,則其應就自己所掌握的事實向目標公司股東進行信息披露,以讓股東有所準備。

第二,在目標公司股東大會決定采取反收購措施之前,目標公司董事會負有不得阻撓要約收購的義務,其工作權限主要限于信息披露。但是,目標公司董事會仍然可以從事反收購宣傳,如勸說目標公司股東相信現任董事會的經營能力等。但是,目標公司董事會非經法定批準程序不得對某些敏感領域問題發表言論,如資產價格、利潤前景等,因為這些原則上應由股東自己去判斷。

第三,目標公司還可以去尋找收購競爭者,表現為勸說另外一個收購者站出來競價收購,因為這種行為并不會損害目標公司股東的利益。

注釋:

熊俊.反收購決策權法律制度研究.研究生法學.2006(4).

湯欣.公司治理與上市公司收購.中國人民大學出版社.2001年版.第101頁.

郭碧娥.反敵意收購之合理性及其法律規制.福建行政學院福建經濟管理干部學院學報.2007(4).

湯欣.公司治理與上市公司收購.中國人民大學出版社.2001年版.第397頁.

陳忠謙.上市公司收購.法律出版社.2007年版.第92頁.