中國法律移植和本土化

張俊杰

摘要自清末至今,我國的法制近現代化已歷經百年之久。但在我國進行的法制近現代化過程中的歷次法律移植都未能解決法律移植之后的本土化問題。本文在回顧我國法律移植的百年歷程的基礎上探討了我國法律移植過程中的本土化問題。

關鍵詞法律移植 本土化 經濟因素

中圖分類號:D90 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-007-02

一、法律移植的概念和影響因素

(一) 法律移植的概念

在法理學界,對法律移植的概念是沒有太大爭議的,國內目前不同版本的法理學教材的概念包括以下幾種:

第一種概念:法律移植(legal transplant)是指在鑒別、認同、調適、整合的基礎上, 引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律(包括法律概念、技術、規范、原則、制度、和法律觀念等),使之成為本國法律的有機組成部分,為本國所用。

第二種概念:所謂法律移植是指在一種文化土壤中發展出來的法律秩序及其構成因素在保持相對完整性的前提下向另一文化土壤遷移的現象。

(二) 影響法律移植的因素

影響法律移植的因素有經濟的、政治的、社會、文化等諸多方面因素。

1.經濟因素

經濟因素是大多數法律移植中最主要的一種因素,在商法發展史中,這個因素表現得極為明顯。古代巴比倫法被地中海諸國所移植,主要是因為其商業法規的極為完善。

2.政治因素

正如英國比較法學家弗倫德所說的那樣,在現代社會,政治因素對法律移植的影響很大。法律移植主要是由各國的立法機關、政府甚或司法機關來進行的。這些機關必然要從一定的政治立場來考慮移植的對象以及如何進行法律移植等問題。

3.文化因素

就文化特性來說,移植方本土文化的兼容性如何,也將對法律移植的效果產生重要影響。一般來說,本土文化的兼容性越強,那么,通過移植引進的外來法就越容易被其接受,并最終較好地融入固有文化之中;反之,本土文化的兼容性越弱,則通移植引進的外來法越難被其接受,更談不上與固有文化的融合。此外,如果一國同具有一種適于移植的國民性,那么,其法律移植成功的可能性將更大。

二、法律本土化

(一)法律本土化的概念

在法律移植的前提下,對移植入本土文化的法律在重新釋義下內化為自身意義系統的過程,這種內化的依據顯然是本土法律文化自身的思維、術語、表達方式、社會心理、價值觀和慣有認知。

(二)法律本土資源與法律本土化

近年來,在我國法學界興起了一股以本土資源為主建設中國法制的“法治保守主義”思潮。這種法制保守主義思潮一出現,立刻得到了法學界一部分學者的積極迎合,成為當今中國法學界極其顯眼的現象。關于本土資源,有學者將其概括為三類:一是“文化性質決定論”,即認為中國文化的特質是禮教型的,它不可能胎生出法治來,同時,相沿成習的文化傳統也是極難改變的,因此,應當漸進變革。二是“同情理解論”,它與前一種主張的不同之處在于:前者對中國禮教文化具有較強的情感傾向,而后者只強調“同情的理解”,但事實上是面對積淀深厚的中國法文化的一種無可奈何之舉。三是“科學”法文化論,其科學的理論基點是根據基爾茲關于“法律就是地方性知識”的論斷,說明中國法治只能是中國地方性的,因此,“現代的作為一種制度的法治……不可能靠‘變法或移植來建立,而必須從中國的本土資源中演化創造出來。……法律的一個最重要特點是保持穩定,是一種保守的社會力量。”

(三)法律移植與法律本土化的關系

討論法律移植與本土化的關系,首先應該弄清出法律本土化的含義。

從法律變遷的角度理解,法律本土化有兩種不同的理解:第一種觀點,認為中國走向法制現代化的路徑有兩個:其一認為,法律本土化即為對中國傳統法律的繼承、創新。其二,是獨立進行本國的立法建設。這里的本土化近似于法律繼承,持該觀點的學者認為,我國的法制現代化之路取決于對傳統法律文化的繼承和發掘。這種觀點從法律變遷模式角度將法律移植和法律本土化對立為實現法制現代化的不同方式。第二種觀點將法律本土化理解為法律移植的本來之意和必經道路,認為法律本土化是將移植的對象內化的過程。

較之兩種觀點,筆者更贊同后者。但是需要指出的是,本土化的過程對本土資源的定為應該準確。蘇力先生在《法治及其本土資源》中指出本土資源指的是歷史上的傳統文化中的法律因素。我首先贊同蘇力先生的觀點,本土資源當然應當包含傳統文化中的法律因素,但是歷史典籍中的傳統法律制度不是我們本土資源的全部。我們的本土資源還應改包含我們在長期生活中形成的生活習慣、思維慣性等。總之,本土資源不僅僅應該包含歷史典籍中的具體法律制度,還應該包含生活中活的無處不在的因素。

贊同了第二種觀點,即認同本土化是法律移植是必經階段,內化外來法是法律移植成功的關鍵。也即,怎樣發現并利用本土資源,使之與移植的法律契合是法律移植的關鍵之所在。因此,實現移植法律的本土化是法律移植成功的關鍵。

三、我國百年法律移植的歷程

中國法律制度百年歷史,法律移植穿行其間而未斷,自清末伊始,法律移植蓬勃而起,它有著繁雜的歷史原因,它有著深遠的歷史意義,對我國的法制現代化有重要的作用。

(一)清末法律改革

二十世紀初,以慈禧上諭為根據,以領事裁判權為契機,晚清修律波瀾四起。晚清政府以 “參考古今”,以西學傳播為背景,為修律指導方針,修律大臣沈家本定以取西法與中法相結合,博輯中外、“匯通中西”為修律指導思想,創新與改良相結合,修律與立憲相結合,立法與立人相結合,人道主義與傳統仁政相結合的方法,移植外法。移植的主要舉措包括出國考察、重視翻譯、聘請外國專家,制定新法。新法制定成果甚豐。清末修律以其棄舊圖新的一筆,打破了中法舊體,開啟了中國法律從傳統向近代演進的先河,誠如張晉藩先生所言.“晚清修律的價值,不僅表現為中國人法律意識的覺醒,而且還在于它為中國法律的近代轉型,確立了路標,奠定了基礎。”

(二)民國法制變革

1.民國臨時政府時期

中華民國臨時政府雖然只存在短短三個月,但法律移植色彩依然無比濃重。如依據西方總統共和政體,頒布《中華民國臨時政府組織大綱》,規定三權分立原則;依據資產階級三權分立原則,規定責任內閣制的中華民國政治制度;依據資產階級民主自由原則,規定人民權利義務;依據資產階級私有財產神圣不可侵犯原則,規定人民之保有財產及營業自由;依據資產階級主權在民原則,規定中華民國主權屬于國民全體;確立以司法獨立、辯論、公開審判為主要內容的資產階級司法體制。

2.北洋政府時期

北洋政府十五年間進行了較大規模的立法活動,(下轉第10頁)(上接第7頁)建立起包含憲法、行政法、民商法、刑法和訴訟法的較為完整的法律體系。可見,北洋政府的法律形式化較比先前更高,法律體系較比先前更為完備。它保障了中國法制近代化的連續性,使中國法制近代化更進一步。

3.南京國民政府時期

南京國民政府法制重建工作的重大特色是一種資產階級法制的移植與封建法制繼承的奇妙性結合。作為這奇妙結合的歷史結晶便是六法體系的構筑。六法為憲法、民法、行政法、刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法及各自的關系法規。在憲法上,移植西方三權分立制度,繼承孫中山早年理論,建立“五權憲法”制度;在民法上,移植西方所有權絕對,契約自由和過失責任三大私法原則。綜上,中國近代雖然法律尚未真正實施,但法制建設規模恢宏,碩果累累,這期間法律移植功不可沒,它必將長期惠及后人。

(三)社會主義法制革新

作為社會主義法制建設前奏的革命根據地的法制建設,一方面不斷總結革命斗爭中的實踐經驗,并通過法律的形式加以肯定,另一方面進行法律移植,盡可能吸收蘇聯的法制經驗。

其后,由于種種原因,法律虛無主義盛行,緊接著文化大革命爆發,這20年間,我國法制建設遭到極大破壞,法律移植也陷入停滯。十一屆三中全會之后,我國法制建設闊步前進,法律移植也成為一項立法原則而蓬勃進行。

從法律制度、法律規范講,法律移植及于許多法律部門。如憲法關于公民權利和義務的規定,憲法最高原則的規定;民商法中商標法的保護范圍,專利法保護范圍與期限;經濟法中消費者權益保護的若干規定;刑法中關于刑法形式、單位犯罪、危害國家安全罪,不能說明超過合法收入財產來源問題的規定;訴訟法中關于聽證制、辯論制、督促程序、行政訴訟制、國家賠償制、仲裁制等的規定;勞動法的調整范圍等等,它們無不閃耀著法律移植的光芒。

四、我國法律移植的經驗

中國法制現代化的歷程是艱辛而又復雜的,也是令人矚目的。當代中國的法律改革取得了巨大的成就,但也存在一系列問題。伴隨著改革的深入,法制現代化必然繼續不斷深入。回顧晚清修律活動,借鑒明治政府的法制近代化成功經驗,為中國當代法制建設提供了豐富的經驗和教訓。

中國法制近代化之路歷經了近百年的法律移植過程,但中國的法律移植并沒能將中國引入法治軌道,建立起法治國家的基本框架并使法律觀念現代化。而同為東亞國家,幾乎同時進行近代法制改革的日本,卻完成了封建法律的資本主義化,確立了法制近代化的體系。這主要得益于日本在近代法律移植過程中注重國情,從實際出發,擁有積極引進的開放心態以及政治、文化、民族等特點。中國近代以來法律移植的實踐和日本近代法制改革成功的范例,對當今中國法制發展意義深遠。法律移植要立足于中國國情,在汲取傳統法律文化精華的基礎之上,才能達到法系的融合。法律移植更要注重觀念的更新和制度的模仿。

與近鄰日本相較,我國的法律移植脫離了中國的歷史和文化傳統,與中國的本土法律傳統脫節,致使移植之法律未能與本土文化融合。時至今日,中國依然走在法制現代化的路上。

在法律移植的過程中,我們要結合我國的傳統法律文化,我們要從中國的實際條件出發,積極穩妥地推進法律改革,努力建構一個既與人類法律文明的普遍準則相溝通、又具有鮮明中國特色的法制現代化模式,確立中國法律制度在全球法律發展進程中的自主地位,創出一條符合中國國情和條件的自主型法律現代化的道路。

注釋:

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