電子商務的軟法規范

宋玉萍

電子商務代表著未來貿易方式發展的方向,世界各國非常重視運用法律手段來規范電子商務活動,為其發展營造良好的法律環境。

一、電子商務的立法困境

作為一個尚不成熟的法律領域,電子商務的立法困境表現為三個矛盾。

(一)電子商務立法的迫切性與立法技術不成熟之間的矛盾

電子商務技術的創新和發展走到了政府管制和市場前面,使法律規則的缺失成為電子商務發展的瓶頸問題之一。然而,電子商務對傳統法律規則帶來了許多新的挑戰:若不盡早規制,法律上的不確定性會成為電子商務發展的一個障礙;但不恰當的立法,則會成為限制或制約電子商務發展的另外一個障礙。

(二)電子商務技術的快速發展與法律相對穩定性之間的矛盾

電子商務采用的計算機和網絡通信技術發展非常迅速。一方面,技術的快速發展催生新的法律問題;另一方面,基于電子商務技術構建起來的法律框架,隨技術的快速發展,很快又難以適應了。

(三)電子商務的全球性與各國不同立法模式之間的矛盾

電子商務具有的全球性的特點,要求電子商務法應當具有全球協調性。但由于各國電子商務發展所處的階段和法律文化傳統等方面的差異,各國選擇了不完全一致的立法模式,呈現了不同的立法特點。

二、電子商務中的標準和非正式制度

盡管各方面一致認為法律的缺失是電子商務發展的一大瓶頸問題,但實際情況似乎并不那么嚴重。有兩類規則體系在電子商務中替代傳統法律起到規范各方主體行為的作用:即電子商務標準和電子商務中的非正式制度。

(一)電子商務標準

電子商務能夠實現跨地區、跨行業、跨平臺的商務活動,需要協調和統一不同的技術、不同的經營觀念、不同的市場運營規則。離開了標準,電子商務根本無法實現。通過一定的強制性要求或指導性功能,電子商務標準起到了協調電子商務技術、連接電子商務環節、規范電子商務活動的作用。

(二)非正式制度

電子商務環境下,電子商務參加者在電子商務活動過程中逐步發展出一些非正式制度,主要包括電子商務交易規則、支付規則、自律性規范等,如亞馬遜和阿里巴巴的在線交易規則、PayPal和淘寶網的在線支付規則、電子認證機構的CPS等。此外,電子商務中還存在一些純粹的由民間組織或行業協會等制訂的自律性規范。

三、電子商務中的軟法現象分析

電子商務標準和非正式制度起到了規范電子商務行為的作用,實質上是軟法在電子商務中的具體表現形式。

(一)軟法的界定

軟法,是指原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規則,是相對硬法而言的。軟法不具有法律約束力即國家強制力的行為規范,往往通過輿論譴責、共同體成員的一致對待、或其他某種形式的外部社會壓力迫使行為人遵守。軟法的制定體現了自治與協商治理的精神。電子商務的立法困境及自身特點與軟法也存在很大程度的契合,促進了軟法的發展。

(二)軟法的協商治理與電子商務的開放性

軟法是在各方利益主體充分溝通的基礎上達成的共識,是一種自下而上式的協商治理。與傳統的商務模式相比,電子商務參與的主體眾多,除了買賣雙方外,還包括各類電子商務服務提供者,而且其活動也是全球性的。這就要求電子商務的規則體系必須打破國家和地區間的界限,在多方利益主體、多元文化傳統、不同立法模式之間尋求一種平衡。軟法由各方利益主體共同協商形成規則的協商治理與電子商務需要協調不同國家和地區間活動規則的要求是一致的。此外,作為電子商務基本運行環境的因特網,是一個多網絡、無中心、無主管的分散型互聯網結構,這也是目前因特網中存在大量軟法規范的一個重要原因,軟法自下而上的規則形成方式與因特網自身的這一特點是契合的。

(三)軟法的軟約束力與電子商務的技術性

軟法實施依靠自律和社會輿論的監督,其約束力主要來自于輿論導向、倫理道德、文化等,是一種軟約束力。電子商務的技術和服務標準以及非正式規則都與電子商務的技術性密切相關,軟法的軟約束力不僅為技術的不斷發展和模式的不斷創新預留了很大的空間,而且能夠根據技術的發展及時作出回應,適應了電子商務技術性提出的挑戰。

四、電子商務軟法治理體系的構建

基于電子商務的特點、與軟法之間的契合以及電子商務立法中的困境,通過軟法的治理對于規范電子商務不失為一種有效的途徑。

(一)電子商務軟法治理體系

根據電子商務軟法制定主體的不同,可以分為政府機關制定的軟法、行業協會制定的軟法、電子商務服務提供者制定的軟法等。根據電子商務中軟法的適用范圍的不同及約束力的差別,可以將軟法分為封閉系統內的軟法和開放環境下的軟法,前者軟約束力相對較強,后者一般約束力較弱,是否遵守主要靠行為人的自律。

(二)電子商務軟法之治的價值

電子商務中已經存在的軟法,有效地起到了規范電子商務活動的作用,為處在困境中的電子商務立法開辟了一條新的規制途徑。軟約束力也為行為者在遵守規則時提供了一定的彈性空間,為立法者提供了一個緩沖的空間,為協商不同規則之間的沖突提供了有效的解決方案,成為電子商務全球化治理的一個有效手段。軟法通過充分的實踐檢驗和發展后,可以在適合的時候上升為硬法。因此,軟法的靈活性、軟約束性不僅可以彌補硬法的不足,而且可成為未來硬法的來源之一。

(本文是河南工業大學校級課題“信息技術發展對合同法律關系影響的初步研究”研究成果)

(作者單位:河南工業大學法學院)