對執行權的思考與探討

方凡佳

摘要：執行機構是執行中各種問題的主導因素，而改革執行機構的突破口在于對執行權的認識。對執行權的定位，基于社會契約論的有關思想探討了執行權的來源，并傾向于以綜合性權力說來解釋執行權的性質。在此基礎上，我國司法實踐中存在的執行問題也可以從這兩方面進行研究和完善。

關鍵詞：執行權；來源；性質；問題

中圖分類號：D915.183

文獻標識碼：A

文章編號：1672-3198(2009)13-0229-02

1對執行權的定位

執行權是指行政機關行使國家強制力，強制債務人履行義務，從而實現債權人權利的權力。執行權的定位問題是民事強制執行制度的核心。以下將從兩個層面對此進行探討；第一是民事執行權的來源問題，第二是民事執行權在國家權力結構中的位置。

民事執行權的來源問題與民事執行權的主體密切相關。通說認為，國家是民事執行權的主體。但“權力也是一種權利”，是一種特殊形式的權利。權力的合法性來源于權利，權力又是實現權利的保障。從執行權的概念來看，國家強制力的使用，是為了實現債權人在私法上的權利。而執行程序的啟動，需經債權人的聲請并以執行名義為基礎。在此。作者想在債權人說、國家說與折中說之外援引社會契約論的有關思想，對民事執行權的來源進行設定，即公民個人讓渡自身權利于國家以形成權力，國家通過執行權的行使保護公民依法享有的民事權利。

關于民事執行權在國家權力結構中的位置，也就是執行權的性質問題，理論界爭議較大。其中的主要觀點有：

(1)司法權說。一種理由是根據民事執行是由法院實施的事實，認為執行權為司法權。另一種說法則是，執行行為是審判行為的延伸；完整的司法行為由審判行為和執行行為共同構成。

(2)行政權說。這種學說認為，執行和審判是兩種不同性質的工作，執行行為具有確定性、主動性、命令性、強制性等行政活動的特點，與司法行為區別顯著。

(3)司法行政權說。執行行為兼具雙重屬性，一方面具有不同于審判工作的行政性，另一方面又不同于一般意義上的行政行為。

(4)綜合性權力說。這種學說看似與司法行政權說頗為相像，但沒有后者刻意拼湊之感。它認為，行政權是一種復合性的權力，部分屬于司，法權，部分屬于行政權。司法權與行政權的有機結合才構成完整意義上的執行權。

(5)獨立的國家權力說。這種學說認為，執行權既不是純粹的司法權，也不屬于純粹的行政權，而是處于司法權與行政權之間的一種相對獨立的邊緣性的國家權力。

綜合以上各種觀點，作者比較傾向于綜合性權力說。

首先，前兩種學說都是從執行行為的性質來判斷執行權的性質。雖然在某種程度上，行為的性質可以反映權力的性質，但行為是在權力之下做出的，先有權力而后有行為。這種分析方法顯然本末倒置了。

其次，第三種學說不論從“司法行政權”這一名稱的語法結構上進行分析，還是從學說內含來看，其重點和實質均是落在“行政權”上。只不過這種“行政權”較為特殊，是在法院內運行的，是為實現審判職能而存在的，因而兼具了司法權的屬性。

第三，隨著三權分立的理論付諸實踐，近現代民主國家的權力逐漸分化為立法、行政和司法三個部分。雖然孟德斯鳩并沒有對其提出的三種權力的內容做明確、具體的說明，他的后繼者們也沒有進行過全面的描述，但作者認為，在權力運作相對穩定的情況下，不宜創設所謂的第四種國家權力。這種為強調執行權獨立性的觀點將打破現行的權力模式。影響到國家和社會生活的各方面。因此，采用“獨立的國家權力說”較為不妥。

綜合性權力說則避開了以上問題。另外補充兩點理由進行說明。

(1)孟德斯鳩的分權思想不僅沒有明確三種權力的具體內容，也并非意指完全的、徹底的分權。事實上，三種權力在實際運作中經常存在著交叉，它們所對應的國家職能之間更是難以區分出界限。(2)作者認為，實踐中“重審輕執”的困境主要歸因于沒有徹底實現審執分離。審執分離應在兩個層次上進行。從較廣泛的意義上說，整個民事訴訟程序應劃分為審判和執行兩個階段，相應的負責機構或人員應當有所分別；單獨就執行程序而言，負責執行與負責裁判的人員也應分開。為確保審執分離的實現，應該把執行權區分為不同的部分，而不是單方面地傾向司法權或側重行政權，或將兩者混同行使。因此，以“綜合性權力”來界定執行權較為合適。

2有關執行權的問題在實踐中的體現

2.1違背執行權來源的問題

首先，在執行程序中，執行當事人處于完全被動的地位，對執行機構無法施加任何影響。民事強制執行是以國家公權力實現公民私權利的行為，應遵循權利本位的原則，讓當事人充分參與到執行程序中來。尤其是當執行行為侵犯到自身合法權益時，公民有權要求救濟。在這一點上，我國民事訴訟法沒有相關規定。原執行異議制度也只適用于案外人對執行標的的異議，不能針對執行行為。目前新增的規定是：“當事人、利害關系人認為執行行為違反法律規定的，可以向負責執行的人民法院提出書面異議”。可以看作是在處理這方面問題上的一大進步。其次，根據最高人民法院的規定：“發生法律效力的具有給付贍養費、撫養費、撫育費內容的法律文書、民事制裁決定書，以及刑事附帶民事判決、裁定、調解書，由審判庭移送執行機構執行”。移送執行意味著，執行機構可以不經當事人聲請而直接采取強制措施。理論上說，審判機關確認債權人所享有的權利后，債權人仍可以選擇放棄權利或與債務人和解，這是由私權的性質所決定的。移送執行的立法本意在于保護弱者，但實質上剝奪了當事人的處分權。是對法律秩序更嚴重的破壞；沒有權利的驅動和指引，權力會在運行中蛻化變質。

2.2審執分離的問題

首先，執行機構和執行人員法律地位的不明確，嚴重影響了執行活動的權威性。執行機構方面——為改變長期以來“審執合一”的情況，2007年修訂的民事訴訟法規定：“人民法院根據需要可以設立執行機構。”但法律只規定了“可以”而非“必須”，對執行機構的名稱也沒有規定。因此，各地法院在執行機構的設置及其名稱上無法實現統一，執行機構的地位也不甚明確。執行人員方面——1995年制定的法官法對法官的法律地位和任職資格做了具體規定，執行員在法律上并沒有被歸入法官的行列。但實踐中，對執行員的任命和管理是以審判人員為標準進行的，執行員沒有獨立的法律地位。以上兩方面都說明，在我國，審判工作與執行工作事實上仍處于不分的狀態，難以實現權力制衡，保證執行效果。

其次，依照有關法律規定，執行機構有權對實體問題進行審查并做出裁判。例如，民事訴訟法第202條規定，當事人、利害關系人認為執行行為違反法律規定的，可以向負責執行的人民法院提出書面異議；負責執行的法院在實質審查后可以裁定撤銷、改正或駁回。第204條關于案外人異議的規定中，雖然是以人民法院作為審查和裁判的主體，但實踐中仍是由執行員具體操作實施的。這使執行機構在職能上與審判機關發生重合，不利于審執分離的徹底實現。

綜上所述，無論是改革民事執行機構，還是從宏觀上設計執行體制，準確定位執行權并厘清執行過程中司法權與行政權的關系是十分必要的。僅從“執行權”這個角度進行探討，執行制度中也還有許多問題尚待研究和完善。