我國基金托管人制度的創(chuàng)新

侯鮮明

摘要:基金托管人在我國證券投資基金中承擔(dān)著保管基金資產(chǎn),監(jiān)督基金管理人投資運(yùn)作的職能。與資本市場發(fā)達(dá)國家相比,我國的基金托管人扮演著消極被動的角色,可以參考公司型基金的董事會和獨(dú)立董事制度,對基金托管人制度進(jìn)行改革創(chuàng)新。

關(guān)鍵詞:證券投資基金;托管人制度;委托代理

中圖分類號:F830.91文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

Study on Innovation of Fund Trustee System in Our Country

HOU Xian-ming

(Institute of Politics and Laws, Ludong University,Yantai 264025,China)

Abstract:Fund Trustee assumes responsibility for the custody of the funds, investment and operation in portfolio fund of our country.Compared with developed countries,fund trustee acts as passive role,so we can innovate fund trustee system by referring directory and outside director system.

Key words:portfolio fund;trustee system; procuration

一、基金托管人的法律地位與職責(zé)

證券投資基金是證券市場發(fā)展的必然產(chǎn)物,它以專家理財(cái)、組合投資、分散風(fēng)險(xiǎn)、風(fēng)險(xiǎn)—收益比小等特色,倍受各國投資者的青睞。從本質(zhì)上講,基金是一種“眾人拾柴火焰高”的集合投資制度,它的成功之處在于有效引入了信托機(jī)制。當(dāng)具體執(zhí)行資金信托關(guān)系時,會形成一系列人力資本(知識、技能、健康狀況等)與非人力資本(物質(zhì)資本)訂立的契約組合?；鸬倪\(yùn)作過程實(shí)際上既是契約的執(zhí)行過程,也是能力和財(cái)力的合作過程,正是依靠基金契約和托管協(xié)議,基金將管理人、托管人、投資者(基金持有人)聯(lián)結(jié)起來。[1]依據(jù)信托法原理,信托一旦成立,委托人即喪失對基金財(cái)產(chǎn)的所有權(quán),而由受托人享有基金財(cái)產(chǎn)的名義所有權(quán),同時對基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資運(yùn)作和管理。這種信托制度的安排導(dǎo)致了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu),必然會造成基金的信息不對稱,從而引發(fā)經(jīng)濟(jì)學(xué)界熱衷討論的委托代理關(guān)系問題。

因此,為了保護(hù)投資者的利益,防止基金資產(chǎn)被管理人任意使用濫用權(quán)力,基金監(jiān)管體制一般要求基金資產(chǎn)存放于獨(dú)立的托管人處,由托管人專門負(fù)責(zé)保管基金資產(chǎn)并對管理人的活動進(jìn)行監(jiān)督,以實(shí)現(xiàn)基金所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)和保管監(jiān)督權(quán)的三權(quán)分離、相互制約。正如國際證監(jiān)會組織(IOSCO)在《集合投資計(jì)劃監(jiān)管原則》中規(guī)定的,監(jiān)管體制必須尋求保全其基金資產(chǎn)物理上和法律上的完整,將基金資產(chǎn)與管理人的資產(chǎn)、其他基金資產(chǎn)及托管人的資產(chǎn)分離。[2]

由于基金托管人在基金資產(chǎn)安全運(yùn)作中的特殊作用,各國(地區(qū))的基金監(jiān)管法規(guī)都對基金托管人的資格有嚴(yán)格要求,基金托管人通常由具備一定條件的商業(yè)銀行、信托公司等專業(yè)性金融機(jī)構(gòu)擔(dān)任。公司型基金通常都要委托一個專門的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)保管基金資產(chǎn),如美國《1940年投資公司法》規(guī)定,每家已注冊的基金管理公司需將其證券和類似投資存放于保管銀行(資產(chǎn)不少于50萬美元)、證券交易所會員經(jīng)紀(jì)商或投資公司。

信托型基金通常采用管理人和受托人分立的雙重管理架構(gòu),受托人負(fù)責(zé)對管理人進(jìn)行監(jiān)控并保管基金資產(chǎn),當(dāng)然受托人也可以將保管基金資產(chǎn)的職能委托給其他專門的保管機(jī)關(guān)行使。如根據(jù)英國1991年《金融服務(wù)受托計(jì)劃法》,單位信托中的受托人負(fù)責(zé)監(jiān)督管理人以保證其按照法律和基金契約的規(guī)定管理運(yùn)作基金資產(chǎn),同時負(fù)責(zé)保管基金資產(chǎn)及其所有權(quán)文件。受托人也可以委托專門的基金托管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)保管基金資產(chǎn),兩者間通常為代理關(guān)系。我國香港地區(qū)《單位信托及共同基金守則》規(guī)定,單位信托必須委托受托人,受托人選聘管理人,對管理人的投資運(yùn)作監(jiān)督并保管基金資產(chǎn)。由此可見,無論是公司型基金還是信托型基金均無一例外的設(shè)有基金托管人,托管人最主要的職能有兩項(xiàng),即保管基金資產(chǎn)和對管理人的監(jiān)督。

在沒有繼受信托法的國家(地區(qū)),雖然在投資基金架構(gòu)的設(shè)計(jì)上亦模擬信托結(jié)構(gòu),由于民法沒有引進(jìn)信托的概念,在用語上并未使用受托人的概念,如日本的基金托管人,臺灣的投資信托基金保管機(jī)構(gòu),德國的托管銀行等。根據(jù)德國《投資公司法》,基金資產(chǎn)必須由托管銀行來保管,托管銀行承擔(dān)核定基金單位凈資產(chǎn)值的職責(zé)。另外,托管銀行通過行使一系列法定的控制權(quán)和參與權(quán),強(qiáng)化對基金制度性安全的保障。在特定的情況下,托管銀行還可以代表基金持有人的利益主張權(quán)利,或者對執(zhí)行基金資產(chǎn)的不當(dāng)行為提起訴訟。[3]

新興市場國家對托管人通常制定比較嚴(yán)格的資格要求,大都為符合一定資本條件的銀行等金融機(jī)構(gòu),并由監(jiān)管機(jī)構(gòu)審核批準(zhǔn)。例如泰國要求托管人必須是資產(chǎn)在2億美元以上的商業(yè)銀行或財(cái)務(wù)公司,資本在3 000萬美元以上的證券公司而且連續(xù)盈利要達(dá)5年以上。我國對基金托管業(yè)務(wù)實(shí)行審批制,根據(jù)2005年1月1日起開始實(shí)施的《證券投資基金托管資格管理辦法》,基金托管人必須是經(jīng)中國證監(jiān)會和中國銀監(jiān)會批準(zhǔn)的滿足一定條件的商業(yè)銀行,與其他國家(地區(qū))的規(guī)定相比較,我國托管人的選擇范圍十分狹窄,準(zhǔn)入門檻過高,不利于托管業(yè)務(wù)的發(fā)展。

二、我國現(xiàn)行基金托管人制度存在的問題

從2004年6月1日起施行的《中華人民共和國證券投資基金法》(以下簡稱《基金法》)的有關(guān)條文可以看出,我國的基金采取類似于英國單位信托基金的治理模式。托管人保管基金資產(chǎn)并監(jiān)督管理人投資運(yùn)作,托管人與管理人相互分離,各自為獨(dú)立的法人,兩者之間沒有任何關(guān)聯(lián)或隸屬關(guān)系,同時強(qiáng)調(diào)托管人對管理人的監(jiān)督和制衡。[4]但與資本市場發(fā)達(dá)國家相比,我國的基金托管人扮演著消極被動的角色,這不僅與其監(jiān)控信息、能力、動力等各國共存的問題有關(guān),而且也受制于我國相關(guān)法律法規(guī)的疏漏與滯后。

(一)基金托管人缺乏獨(dú)立性

托管人的職責(zé)是保護(hù)資產(chǎn)的安全,各國(地區(qū))法律一般強(qiáng)調(diào)基金資產(chǎn)的獨(dú)立保管,特別是與管理人的資產(chǎn)處于分離狀態(tài)。IOSCO《集合投資計(jì)劃監(jiān)管原則》第二原則第3條對獨(dú)立性提出了要求,托管人業(yè)務(wù)上應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于基金管理人,并且按照投資人的最大利益行事。在契約型基金下,托管人處于特殊地位,代表投資者與管理人簽訂信托契約、保管基金資產(chǎn)并負(fù)責(zé)監(jiān)督經(jīng)理人對基金資產(chǎn)的運(yùn)作。我國的管理人通常是基金的發(fā)起人,有權(quán)決定托管人的選聘,并且經(jīng)中國證監(jiān)會和中國銀監(jiān)會批準(zhǔn)后有權(quán)撤換托管人,從而使托管人處于一種相對從屬的弱勢地位。這就產(chǎn)生了一個悖論,一方面托管人的職責(zé)是保管基金資產(chǎn)和監(jiān)督管理人對基金的投資運(yùn)作;另一方面托管人的職責(zé)卻又是管理人賦予的。其結(jié)果必定會導(dǎo)致托管人為了獲取穩(wěn)定的托管收入而忽視基金持有人的利益,這距離投資基金制度賦予托管人的有效監(jiān)控職能相距甚遠(yuǎn)。更何況基金托管已成為商業(yè)銀行一項(xiàng)重要的中間業(yè)務(wù)和利潤增長點(diǎn),市場競爭日趨激烈,在利益的驅(qū)動下,托管人有可能縱容、遷就管理人的違法違規(guī)行為,無法有效地履行監(jiān)督職能。[5]

(二)基金托管人的監(jiān)督職責(zé)不清

基金托管人的監(jiān)督職責(zé)究竟是一項(xiàng)監(jiān)督權(quán)利還是監(jiān)督義務(wù),我國現(xiàn)行法律法規(guī)缺乏明確規(guī)定?！痘鸱ā返?0條規(guī)定,基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定,或者違反基金合同約定的,應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行,立即通知基金管理人,并及時向中國證監(jiān)會報(bào)告。對于托管人依據(jù)該條之規(guī)定所負(fù)的職責(zé)究竟是一項(xiàng)監(jiān)督權(quán)利還是監(jiān)督義務(wù),在理論與實(shí)踐中容易引起歧義。實(shí)踐中多數(shù)基金契約將其作為托管人的一項(xiàng)權(quán)利,同時又作為一項(xiàng)義務(wù)來進(jìn)行處理。但這樣處理并未解決一個問題,即托管人的權(quán)利義務(wù)來源于何處。如果托管人未履行此項(xiàng)職責(zé),應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任;如果其因失職行為造成基金持有人的損失,是否應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?這些從現(xiàn)行法律法規(guī)中以及基金契約中都不得而知。

(三)基金托管人監(jiān)督職責(zé)的范圍太窄

依據(jù)《基金法》第30條的規(guī)定,托管人的監(jiān)督范圍僅限于管理人的投資運(yùn)作存在違法違規(guī)及違反基金契約等行為,對于管理人違反信賴義務(wù)的情形則未作規(guī)定。此外在操作層面上,托管人只是被要求對管理人的投資行為進(jìn)行監(jiān)督,但是在現(xiàn)行的制度框架下,托管人根本無法履行這一職責(zé)。由于管理人買賣有價(jià)證券的指令無需通過托管人審單監(jiān)督后下單,而是通過其租用的交易席位直接進(jìn)入交易所主機(jī)撮合成交,托管人只有在對閉市后所傳送的基金當(dāng)日已經(jīng)發(fā)生的交易數(shù)據(jù)進(jìn)行分析后才能夠得知基金當(dāng)日投資行為是否違規(guī)。由于交易所的交割是無條件的,即使托管人發(fā)現(xiàn)管理人的投資行為違法違規(guī)或違反基金契約,但是已經(jīng)交割,根本無法執(zhí)行。因此,《基金法》規(guī)定的托管人對管理人的監(jiān)督只能是事后監(jiān)督,托管人至多是扮演“保管人”、“核對員”的角色,根本不能起到基本的監(jiān)督作用。

(四)缺乏監(jiān)控利益沖突交易機(jī)制

在證券投資基金領(lǐng)域,利益沖突是廣泛存在的。由于我國現(xiàn)行法規(guī)對托管人的法律地位缺乏明確的規(guī)定,對托管人處理利益沖突交易缺乏總的原則性規(guī)定,一旦出現(xiàn)了管理人從事一些現(xiàn)行法規(guī)沒有明文規(guī)定的利益沖突交易,托管人是否應(yīng)進(jìn)行監(jiān)督,在監(jiān)督時應(yīng)遵循何種原則進(jìn)行處理,均不得而知,這使得基金持有人的利益面臨很大風(fēng)險(xiǎn)。

三、關(guān)于我國基金托管人制度創(chuàng)新的若干建議

我國基金業(yè)處于發(fā)展初期,證券市場尚未成熟,托管人的行為直接關(guān)系到投資者的切身利益。針對我國基金托管人制度存在的問題,建議參考公司型基金的董事會和獨(dú)立董事制度,并借鑒其他國家改革基金治理結(jié)構(gòu)的經(jīng)驗(yàn),對托管人制度進(jìn)行改革。改革的重心應(yīng)該是圍繞強(qiáng)化托管人對管理人的制衡,加強(qiáng)對基金持有人利益的保護(hù)來進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。

第一,為改變現(xiàn)階段托管人在監(jiān)督管理人投資運(yùn)作過程中的弱勢地位,可在基金管理公司設(shè)立受托人委員會,代替原來的托管人。[6]我國的契約型基金最大的缺陷是基金管理公司自律缺乏基礎(chǔ),托管人監(jiān)管又不到位。加強(qiáng)監(jiān)管的動力來自于投資者,最好的辦法是在基金管理公司內(nèi)部有一個代表基金投資者利益的常設(shè)機(jī)構(gòu)以監(jiān)督管理公司的運(yùn)作?？梢越梃b印度經(jīng)驗(yàn),在基金管理公司設(shè)置受托人委員會,受托人委員會由基金的資產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)、作為獨(dú)立受托人的基金持有人以及獨(dú)立董事組成。該委員會獨(dú)立于基金管理公司的董事會,委員會中獨(dú)立的非關(guān)聯(lián)人士應(yīng)占大多數(shù)?？紤]到基金實(shí)際運(yùn)作的特點(diǎn),受托人委員會不應(yīng)過多地參與基金的日常決策,而應(yīng)以控制和監(jiān)督為主,以解決利益沖突問題和考察管理人是否履行其信賴義務(wù)為基本目標(biāo),同時要明確受托人委員會成員的信賴義務(wù)。受托人委員會作為基金持有人利益的代表,負(fù)責(zé)對管理人進(jìn)行監(jiān)督。當(dāng)受托人委員會成員未能履行其監(jiān)督職責(zé),對持有人的利益造成損害時,就應(yīng)與管理人一起承擔(dān)連帶損害賠償責(zé)任。

第二,實(shí)行基金監(jiān)督職能和保管職能分離,受托人委員會專門履行基金監(jiān)督的職能。我國《基金法》第29條規(guī)定了托管人的11項(xiàng)職責(zé),但側(cè)重于對有關(guān)資產(chǎn)保管、基金清算等事項(xiàng)的規(guī)定,對于托管人監(jiān)督職責(zé)則的規(guī)定比較原則,更沒有明確規(guī)定托管人在監(jiān)督過程中的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任。事實(shí)上,在基金治理結(jié)構(gòu)中,受托人的核心職能應(yīng)該是對管理人進(jìn)行監(jiān)督以保障持有人的利益,對基金資產(chǎn)的保管則應(yīng)是一個相對次要的職能。因此,在基金“三角關(guān)系”中引入受托人委員會后,將托管人的保管職能與監(jiān)督職能分開,明確規(guī)定基金須將其資產(chǎn)委托給專門的商業(yè)銀行保管,受托人委員會專門履行對基金的監(jiān)督職能,對持有人負(fù)責(zé),代表持有人監(jiān)督管理人和托管人的經(jīng)營運(yùn)作行為,保障基金資產(chǎn)的安全和高效運(yùn)用。[7]這種安排既能克服原來基金治理結(jié)構(gòu)中持有人利益主體缺位現(xiàn)象,又可以改變當(dāng)前托管人重保管功能,輕監(jiān)督職能的不良傾向。

第三,強(qiáng)化管理人與受托人間的信息溝通,規(guī)定基金管理人在重大交易前對基金受托人的報(bào)告義務(wù)。為保證受托人能夠?qū)芾砣说耐顿Y運(yùn)作有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行恰當(dāng)?shù)脑u價(jià),管理人除了依法進(jìn)行信息披露外,在其執(zhí)行一定數(shù)額的重大交易之前還應(yīng)向受托人報(bào)告,以克服管理人與受托人之間信息不對稱的缺陷。如果受托人在規(guī)定的時間內(nèi)未提出異議,管理人即可以執(zhí)行交易;同時,受托人也有義務(wù)向管理人提供其進(jìn)行判斷所必需的信息。如果受托人有合理的理由對管理人的行為產(chǎn)生懷疑時,有權(quán)聘請會計(jì)師、律師等一些專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員進(jìn)行調(diào)查。

第四,如果囿于條件還不能在基金管理公司設(shè)立受托人委員會來代替托管人,可以通過以下措施來加強(qiáng)托管人的監(jiān)督職能。(1)改革托管人的資格條件,科學(xué)設(shè)計(jì)托管人資格指標(biāo)。根據(jù)《證券投資基金托管資格管理辦法》,有資格擔(dān)任托管人的都是符合一定條件的經(jīng)中國證監(jiān)會和中國銀監(jiān)會批準(zhǔn)的中資商業(yè)銀行,這無形中造成了托管人市場的壟斷。可考慮對于基金托管業(yè)務(wù)實(shí)行注冊制,托管人的資格條件主要由市場競爭機(jī)制決定,將可充當(dāng)托管人的范圍擴(kuò)大到證券交易所、證券公司、期貨公司以及投資公司等非銀行金融機(jī)構(gòu)。(2)改變現(xiàn)階段托管人由管理人選聘的做法。可以考慮在基金發(fā)行初期由監(jiān)管部門指定一個臨時的托管人,在基金發(fā)行完畢后召開基金持有人大會,由持有人選擇確定托管人,這樣可實(shí)現(xiàn)托管人與基金的利益“脫鉤”,更有利于托管人發(fā)揮監(jiān)督職責(zé)。(3)在法律上強(qiáng)化對托管人的監(jiān)督職責(zé),特別是要明確托管人作為基金財(cái)產(chǎn)名義所有者代為行使基金財(cái)產(chǎn)損害的索償權(quán)及其程序。

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(責(zé)任編輯:石樹文)