論比較廣告的法律規制

陳　萱

[摘要]比較廣告日益成為經營者參與競爭的有效手段，但由于我國缺乏對該行為的系統性法律規范，其糾紛往往難以得到妥善解決。比較廣告有其存在的合理性，但需要法律的合理規制才能使其更好地發揮作用，因此我國反不正當競爭法有必要將其納入規范視野，為其提供明確的行為準則和操作標準。

[關鍵詞]比較廣告；法律規制；誤導性

[中圖分類號]D922.294[文獻標識碼]A[文章編號]1009－2234(2009)03－0085－02

一、引言

“云南白藥”為中國醫藥馳名品牌，在業界享有良好聲譽。2003年10月，河北省藥品監督管理局批準“益心陽口服液”由黃石飛云公司生產。2004年5月，黃石飛云公司與金碧國全研究所簽訂合同，約定金碧國全研究所提供“益心陽口服液”的生產原料、輔料和包裝材料，黃石飛云公司負責生產加工。其后消費者在購買“益心陽口服液”隨藥品附送的《益心陽與心臟病》宣傳冊中，發現其使用“云南白藥家族”、“云南白藥姊妹藥”、“云南白藥心臟病百年秘方”等用語。法院經調查認定，“云南白藥家族”并不是一個在通常情況下被使用的慣常用法，在“云南白藥”經過云南白藥公司的多年經營和宣傳，已經積累了一定的聲譽并為消費者所廣泛知曉的情況下，金碧國全研究所使用“云南白藥家族”的宣傳系為達到攀附目的而刻意采用的稱謂。其行為使藥品購買者誤認為是云南白藥或云南白藥相關藥品，損害了云南白藥公司公平競爭權和消費者的知情權，構成虛假宣傳行為。這是一則比較廣告的典則。

二、比較廣告的概念及類型

(一)比較廣告的概念

比較廣告又稱競爭性廣告、挑戰性廣告。最早出現于1930年，美國的J·SterlingGetchell宣傳從未進入市場的克里斯勒(Chrysler)汽車時，曾以“三者都嘗試一下”為題，將克里斯勒(Chrysler)汽車、大眾汽車與福特汽車作了一番比較并首獲成功。在隨后的幾十年里不僅在美國，在世界許多其他國家比較廣告也成為一種重要的宣傳方式，目前對比較廣告的定義還沒有統一的規定。美國實務界把比較廣告定義為：“將同一類型的商品特別列舉出名稱，或者為使消費者認識而提示出兩個以上的廠商或企業名稱予以比較，并且，對商品的一個以上的特定功能予以比較的廣告。”德國未對比較廣告加以定義，但法院對比較廣告一直采取嚴厲的態度，要求在做比較廣告時不得將自己所提供的服務與其競爭對手所提供的服務加以比較，并不得提及特定競爭者的名稱。歐共體《比較廣告議案》的解釋是：“任何廣告無論以何種方式，或直截了當，或以間接方式，或以某種隱含暗指的手段，涉及自己的競爭對手，或提及了其產品和所提供的服務項目，即構成了比較廣告。”由上述條文可知，各國在界定比較廣告時都把焦點放在宣傳中是否提及了其他競爭者以及是否將商品或服務特性進行比較。美國將比較廣告直接限定為直接比較廣告，而歐盟和德國的界定更為寬泛，即“提及競爭者或競爭者的商品或服務。”這種比較可以是直接的，也可以是間接的；可以是明示的。也可以是暗示的。筆者認為，無論比較的內容為何，方法為何，是否產生比較的效果才是認定比較廣告的關鍵。因此，比較廣告可作如下定義：即是指以明示或暗示的方式，將商品或服務與其他競爭者的相關商品或服務進行比較，以突出自身商品或服務特點的宣傳方式。

(二)比較廣告的分類

按照比較對象是否特定，可分為直接比較廣告和間接比較廣告：按照廣告的目的是否正當，可分為正當性比較廣告和詆毀性比較廣告；按照廣告主發布比較廣告的動機，可分為批判性比較廣告和攀附性比較廣告(又稱傍依性比較廣告)。本文所示案例就是攀附性比較廣告的典則。攀附性比較廣告是指利用他人勞動成果或他人聲譽為自己做廣告宣傳的廣告。“益心陽口服液”的銷售者在該藥與“云南白藥”并無任何聯系的情況下，在網站和報刊廣告以及宣傳冊中通過“云南白藥家族”、“云南白藥的姐妹藥”等言詞使用“云南白藥”進行引入誤解的宣傳，以搭“云南白藥”之便車。各國一般都禁止這種行為。德國聯邦最高法院的判例和學術界主流觀點認為，這種行為屬于寄生蟲式的不勞而獲的搭便車行為，是對他人勞動成果的不當利用，所以本身就違反了善良風俗。只有在例外的情況下，即如公眾對行為人廣告中的比較信息具有特殊利益時，這種廣告才不違法。我國《廣告法》及相關法律沒有對攀附性廣告作明確規定，實踐中一般是以不正當競爭行為加以規制。

三、比較廣告的合法性判斷

(一)判斷比較廣告合法性的標準

在自由經濟下，比較廣告有其存在的價值，但又由于它涉及其他競爭者的聲譽和權益，可能誘發惡性競爭，故對比較廣告合法性的認定應該采取審慎態度，設計若干標準，規范法官的自由裁量權。

1、真實、合法性標準。我國《廣告法》第三條規定：“廣告應當真實、合法，符合社會主義精神文明建設的要求。”這里包含兩個標準：一是廣告宣傳要真實；二是廣告宣傳要合法。我國《廣告法》明令禁止使用“國家級、最高級、最佳”這類形容詞。加拿大《廣告準則》也規定：“如果在廣告中使用最高級形容詞時，應與任意比較廣告遵循同樣的準則，使用最高級形容詞應盡可能具體，以便于拿出足夠的證據。”2、公平性標準。這主要體現在：第一，比較廣告的內容必須不能誤導消費者。第二，比較對象應該具有可比性，比較所涉及的商品或服務應該屬于同一領域。3、同一和全面標準。英國允許發布不違背公平競爭原則的比較廣告，規定比較廣告的設計應該建立在參與比較的商品必須是同一的基礎上，并且要在廣告中明確表明是可比之處互相比較，列舉的產品項目和與之相比的競爭者的商品項目必須是完整的，否則應在廣告中明確說明所列項目僅為產品的一部分。用于比較的部分必須是該種類產品的共同特征，既不能以偏概全，用不同級別、不同價位的產品進行比較也不能片面地以自身的優勢來對比他人的劣勢。4、權威性標準。比較的標準應該為業內人士所公認，具有權威性，否則就會引起爭論，造成不公正的結果。5、誠信標準。我國《廣告法》第五條規定：“廣告主、廣告經營者、廣告發布者從事廣告活動，應當遵守誠實信用原則。”這則規定要求經營者必須恪守信用，遵守競爭規則。

(二)比較廣告構成虛假廣告的認定標準

比較廣告與虛假廣告并不等同。首先，兩者的性質不同。比較廣告是一個中性詞匯，有合法比較廣告和違法比較廣告之分，合法比較廣告的目的應該具有正當性，在說明自己的商品或服務優勢的同時，不能貶損競爭對手，損害其競爭對手的合法權益。只要是符合上述合法性的標準就受到法律保護。而虛假廣告本身就是一種違法行為，不存在合法性的判斷。其次，兩者的行為對象不同。后者的適用對象鞍前者寬泛。一般來說，比較廣告是針對同行業的競爭者和同領域的商品或服務，而虛假廣告的行為對象是不特定的，只

要進行了與事實不符的宣傳，不論是否歸屬于同一領域，都應認定為虛假宣傳行為。

根據我國《廣告法》和工商總局《關于認定處理虛假廣告問題的批復》的規定，一般可以從以下兩個方面認定比較廣告是否構成虛假廣告：1、比較廣告所宣傳的產品或服務本身是否客觀、真實；2、比較廣告所宣傳的產品或服務的主要內容(包括產品和服務所能達到的標準、效用，所使用注冊商標，獲獎情況，以及產品生產企業和服務提供單位等)是否真實。”

四、對我國比較廣告法律制度完善的思考

通過考察各國有關比較廣告的法律制度，可以看出我國的比較廣告立法起步較晚，具有明顯的滯后性。《廣告法》中只有三條對比較廣告作了規定，現實中，缺乏對比較廣告的法律規定，不僅會使法官在審理此種案件時無法可依，也會使市場主體顯得茫然，沒有一定的標準作為依據。筆者認為，應該從以下幾個方面來完善此項制度：

首先，完善《廣告法》，在《廣告法》中明確比較廣告含義、原則，特別是明確比較廣告的適用范圍。在適用范圍上，《廣告法》和《廣告管理條例》等對直接比較廣告明令禁止。《廣告審查標準》(試行)第三十二條也規定，比較廣告不可指明競爭對手的名稱；不可將產品進行直接比較而只能進行間接比較。但筆者認為，因為直接比較廣告更能有效地傳遞商品的信息，只要其內容、目的合法，法律就不應該一概否定。《美國廣告代理協會對制作對比廣告的政策方針》規定：“當指出所對比的產品名字時，它應是市場上存在的作為有效競爭的一種產品”@在用語準則上，《廣告審查標準》(試行)第四章沒有明確規定在比較廣告中是否禁止使用“最高級”等用語，但《廣告法》第七條明確規定比較廣告不得使用最高級用語。有觀點認為，應取消廣告不得“使用國家級、最高級、最佳等用語”的限制，但必須同時規定使用時應提供足夠的權威性證據。筆者贊同此說，對使用最高級形容詞的比較廣告只要具備權威部門出具的研究數據和認證結論，符合真實合法的條件，法律不應加以制止。

其次，確立比較廣告的合法性標準。為了解決法官在審判時的困惑，也為了便于經營者行使自身權利，廣告法應該對比較廣告的合法性判斷標準作出統一規定，鑒于本文前面的討論，就不再贅述。

最后，比較廣告的民事責任歸責原則應采過錯推定原則。如果認為比較廣告的性質違法，消費者、競爭者都有權進行檢舉，其應該對比較廣告的誤導性承擔舉證之責，即僅須證明廣告主的行為或物件與損害事實之間存在因果關系即可，但這里也要充分考慮當事人的舉證能力。在由檢舉人檢舉交由主管機關審查時發現涉及公共利益者，則可由主管機關直接調查，不必要求檢舉人提供受到損害的資料。在主管機關徑直查處的場合，由主管機關負舉證責任，在歸責原則上，應與虛假廣告一致，采過錯推定原則，由被告證明其發布的廣告內容符合比較廣告的合法性標準，并且也沒有誤導消費者的主觀故意。

[責任編輯敖紅]