《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》修訂的必要性分析

蔡仲翰

摘要近年來,外商投資企業(yè)尋求國內上市的步伐加快,因而設立或變更為外商投資股份有限公司的情況日益增多,然而商務部門關于外商投資股份有限公司的部門規(guī)章,卻在1996年迄今都沒有做過進一步的修訂。本文根據(jù)實踐,結合外商投資企業(yè)尋求上市融資前通常將外商投資企業(yè)整體變更為外商投資股份有限公司時所涉及的一些法律問題進行了闡釋,以期能對外商投資股份有限公司今后的立法有所裨益。

關鍵詞外商投資企業(yè)外商投資股份有限公司整體變更

中圖分類號:D920.5文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-118-04

隨著外商投資企業(yè)國民待遇政策的逐步推行,股份有限公司作為適應資本市場的最理想的企業(yè)形式,自然大受那些尋求資本的外商投資企業(yè)或企業(yè)家的青睞,由于有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的,持續(xù)經營時間可以從有限責任公司成立之日起計算,而且,IPO的發(fā)行人應當是依法設立并有效存續(xù)的股份有限公司①,所以,股票的發(fā)行人在組織形態(tài)上應符合股份有限公司的要求,因此,將外商投資企業(yè)②整體變更為外商投資股份有限公司,通常會是外商投資企業(yè)在企業(yè)股份改造階段的首選方案。外商投資企業(yè)自我國中外合資經營企業(yè)法在1979年7月1日頒布施行以來,得到了長足發(fā)展,近兩年發(fā)展尤其迅猛。根據(jù)相關統(tǒng)計數(shù)據(jù),截至2007年底,累計批準設立的外商投資企業(yè)已達62.5萬家,實際使用外資金額約7500億美元③。2008年全國新批設立外商投資企業(yè)27514家。在2008年1-12月間,我國實際利用外資金額923.95億美元,同比增長23.58%,連續(xù)17年居發(fā)展中國家首位④。2008年8月5日,中華人民共和國商務部發(fā)布了《關于下放外商投資股份公司、企業(yè)變更、審批事項的通知》,完全可以預見,該通知的出臺完全能夠充分地起到“貫徹落實黨的十七屆二中全會精神,進一步轉變政府工作職能,改進外商投資審批工作”⑤的作用。

對于外商投資企業(yè),我國由于尚未有統(tǒng)一的外商投資法律,因此,外商投資的相關法律雖已自成一系,但由于外商投資企業(yè)的法律規(guī)范在制定過程秉承成熟一個制定一個的原則,因此法律法規(guī)之間的銜接方面,有時自然不會十分周全,這也導致法律界人士在判斷并處理相關法律問題時會有諸多困擾。自1995年1月10日對外經濟貿易合作部發(fā)布施行《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》(以下簡稱“暫行規(guī)定”)以來,迄今已近14年;而《公司法》從1994年7月1日施行以來,歷經1999年、2004年和2005年的3次修訂,在促進資本市場的改革開放和穩(wěn)定發(fā)展方面,起到了積極的促進作用。雖然現(xiàn)行《公司法》對融資融券、拓寬資金入市渠道、投資者權益保護等資本市場發(fā)展的核心問題所涉及的法律條文進行了修改、補充和完善,但是“暫行規(guī)定”14年的沒有變化(尤其是自《公司法》修訂以來從未進行修訂)的做法本身,就已經表明,“暫行規(guī)定”顯然已經不能適應資本市場進一步改革開放的要求,因此,有必要對“暫行規(guī)定”進行修訂。筆者在實務的基礎上寫作本文,就“暫行規(guī)定”中需要修訂和完善的問題作出闡釋,希望能和各法律界人士共同探討目前情況下外商投資企業(yè)整體變更為外商投資股份有限公司所可能涉及的比較突出的法律問題并作出分析,同時也希望本文能對促進有關外商投資企業(yè)的股份改制工作的順利完成有所裨益。但為便于理順和簡化法律關系,我們在探討有關法律問題時,除非必要,將暫僅以公司法以及商務部的相關規(guī)章為基礎進行,而不考慮其他部門規(guī)章對外商投資股份有限公司可能產生的影響⑥。

一、發(fā)起人的股份轉讓限制規(guī)定

在2006年1月1日施行之《公司法》(以下簡稱“2006年《公司法》”)施行前,“設立股份有限公司,應當有五人以上為發(fā)起人,其中須有過半數(shù)的發(fā)起人在中國境內有住所?！雹叨鶕?jù)2006年《公司法》第79條的規(guī)定,顯然,發(fā)起人人數(shù),只需在2人以上200人以下,即為符合法律規(guī)定。所以,按照現(xiàn)行法律,在外商投資企業(yè)整體變更為外商投資股份有限公司時,發(fā)起人人數(shù)應為2人以上200人以下⑧。

2006年《公司法》施行前,法律明確規(guī)定,“發(fā)起人持有的本公司股份,自公司成立之日起三年內不得轉讓?！雹岫馍掏顿Y股份有限公司“發(fā)起人股份的轉讓,須在公司設立登記3年后進行,并經公司原審批機關批準?！雹饽敲?發(fā)起人股份的轉讓,是否仍然需要在公司設立登記的3年后進行呢?根據(jù)2006年《公司法》第142條的規(guī)定:“發(fā)起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年內不得轉讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份,自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓?！鼻?006年《公司法》第218條規(guī)定:“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法;有關外商投資的法律另有規(guī)定的,適用其規(guī)定。”

筆者認為,嚴格來說,外經貿委的部門規(guī)章應不屬于新《公司法》第218條中的“法律”范疇,所以,對于發(fā)起人持有的外商投資股份有限公司的股份,應理解為自公司成立之日起一年內不得轉讓。對此,“暫行規(guī)定”有必要適時地作出相應修訂。

二、外商投資企業(yè)整體變更為外商投資股份有限公司的合同、章程生效問題

外商投資企業(yè)原合同章程的終止和外商投資股份有限公司新合同章程的生效,原則上都需要以辦理批準登記手續(xù)為準。《合同法》第44條明確規(guī)定:“依法成立的合同,自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的,依照其規(guī)定?！痹摲ǖ?6條還規(guī)定:“法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的,依照其規(guī)定?！绷硗?《中外合資經營企業(yè)法》第3條規(guī)定“合營各方簽訂的合營協(xié)議、合同、章程,應報國家對外經濟貿易主管部門(以下稱審查批準機關)審查批準。審查批準機關應在三個月內決定批準或不批準。合營企業(yè)經批準后,向國家工商行政管理主管部門登記,領取營業(yè)執(zhí)照,開始營業(yè)。”該法第14條還規(guī)定:“合營企業(yè)如發(fā)生嚴重虧損、一方不履行合同和章程規(guī)定的義務、不可抗力等,經合營各方協(xié)商同意,報請審查批準機關批準,并向國家工商行政管理主管部門登記,可終止合同。如果因違反合同而造成損失的,應由違反合同的一方承擔經濟責任?！倍吨型夂腺Y經營企業(yè)法實施條例》第14條也規(guī)定:“合營企業(yè)協(xié)議、合同和章程經審批機構批準后生效,其修改時同。”

對于外商投資股份有限公司的合同,從“暫行規(guī)定”第10條看,即“發(fā)起人提交的各項文件必須用外文書寫。在發(fā)起人各方認為需要時,可商定再用一種外文書寫,但以審批生效的中文文本為準?！彼?商務部門對于合同效力的判斷原則,可以推斷應當是合同從審批完成后開始生效。

因此,根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定,外商投資企業(yè)原投資者終止的合同,從工商行政管理主管部門登記完成后終止;而外商投資企業(yè)股份有限公司有關訂立或變更的合同章程的生效,則從審批機關批準后生效。在這樣的情況下,當外商投資企業(yè)整體變更改制為外商投資股份有限公司,終止原合同、章程到新合同、章程生效之間存在著一定的時間差,所以筆者認為,“暫行規(guī)定”若進行修訂,對于原合同、章程的終止日期的安排和新合同章程生效之日的約定,均應考慮統(tǒng)一確定為工商行政主管部門登記之日,以便銜接。

三、外商投資股份有限公司合營期限問題

在已被“暫行規(guī)定”所廢止并取代的《對外經濟貿易部關于舉辦中外股份有限公司有關問題的通知》第三條中曾經有這樣的規(guī)定:“設立中外股份有限公司應符合我國利用外資的產業(yè)政策,目前應限于國家鼓勵和允許外商投資的行業(yè)。凡屬下列行業(yè)的,不能設立中外股份有限公司:國家禁止設立外商投資企業(yè)的行業(yè);中外合資企業(yè)合營期限的暫行規(guī)定中規(guī)定應當約定合營期限的行業(yè)?！倍鶕?jù)《中外合資企業(yè)合營期限的暫行規(guī)定》第3條的明確規(guī)定:“舉辦合營企業(yè),屬于下列行業(yè)或者情況的,合營各方應當依照國家有關法律、法規(guī)的規(guī)定,在合營合同中約定合營期限:(一)服務性行業(yè)的,如飯店、公寓、寫字樓、娛樂、飲食、出租汽車、彩擴洗像、維修、咨詢等;(二)從事土地開發(fā)及經營房地產的;(三)從事資源勘查開發(fā)的;(四)國家規(guī)定限制投資項目的;

(五)國家其他法律、法規(guī)規(guī)定需要約定合營期限的?！绷韺ν饨洕Q易部關于實施《中外合資經營企業(yè)合營期限暫行規(guī)定》有關問題的通知指出:“按規(guī)定在合同中應約定合營期限的項目,其期限應根據(jù)項目的行業(yè)類型、投資額、投資風險和投資回收期的長短確定,一般不超過三十年。屬于國家鼓勵和允許投資的項目,在合同中約定合營期限的,可適當放寬,其約定的期限一般不超過五十年?！边@樣,就直接產生了一個問題:如何確定外商投資股份有限公司的合營期限呢?

現(xiàn)行《公司登記管理條例》第87條存在有“外商投資的公司的登記適用本條例。有關外商投資企業(yè)的法律對其登記另有規(guī)定的,適用其規(guī)定?！比绻麉⒄諏ν赓Q易經濟合作部2001年12月18日《關于同意上海斯米克建筑陶瓷有限公司轉制為外商投資股份有限公司的批復》,“……六、公司不約定經營期限?！倍@一做法,也是目前實務中普遍采用的做法。筆者認為,確定公司經營期限,必須綜合考慮2006年《公司法》、有關法規(guī)和規(guī)章以及公司的實際需要作出判斷。外商投資股份有限公司的經營期限,按照實務處理,通常可以不約定經營期限并直接在章程中約定為永久存續(xù),但是股東如果有具體經營期限要求的,自然也是可以通過協(xié)商的方式來確定。筆者認為,若對“暫行規(guī)定”進行修訂,應明確將外商投資企業(yè)設立或變更為外商投資股份有限公司的,是否應明確約定合營期限,以解決商務部門和工商登記部門的困惑。

四、外商投資股份有限公司投資總額問題

外商投資企業(yè)中,投資總額的設置主要目的在于解決四個方面的問題:一是根據(jù)投資總額來確定外商投資企業(yè)的注冊資本;二是根據(jù)投資總額來確定外商投資企業(yè)的審批權限劃分;三是根據(jù)投資總額來確定外商投資企業(yè)免稅進口自用設備的額度;四是根據(jù)投資總額來確定外商投資企業(yè)外匯貸款的額度。

對于商務部門來說,在審批時,通?！爸慌鷾释馍掏顿Y股份公司的注冊資本和總股本,不核定投資總額?！必Z由于上述提及的四個方面問題,對于股份有限公司來說,前兩個問題已沒有實際意義,因此,是否在股份有限公司章程中確定外商投資股份有限公司投資總額,后兩個問題才是股東需要充分考慮的,也就是外商投資股份有限公司股東重點要考慮的兩個問題:一是外商投資股份有限公司今后是否需要借外貸,二是該外商投資股份有限公司今后是否需要大量進口設備。如果沒有了這兩方面問題的困擾,那么公司章程則無需考慮設定投資總額。但是,“暫行規(guī)定”若要進行修訂,筆者認為,從法規(guī)完善性的角度考慮,有必要對外商投資股份有限公司是否需要明確投資總額的問題作出規(guī)定。

五、對暫行規(guī)定進行修訂時,商務部門可能需要和其他相關部門協(xié)調的一些問題

(一)整體變更可能涉及的增資擴股而產生的問題

外商投資企業(yè)整體變更為外商投資股份有限公司過程中,由于可能存在引進戰(zhàn)略投資者,因此,可能在整體變更過程中直接進行增資擴股的操作,而在此過程中,可能會產生諸多法律問題。若對“暫行規(guī)定”進行修訂,應至少在如下方面作出明確:

1.在增資擴股方面有關外匯方面的問題

實踐中,通常的外資增資不會是以1:1的比例來認購股權,例如假設企業(yè)增加300萬美元的注冊資金,若實際按照600萬美元甚至更高的價格來認購相應增資部分的股份,則存在有溢價。在實踐中,由于這一操作涉及的理論法律關系太過復雜,同時由于外匯有最高額度的限制,部分地方的外匯管理部門會只同意調增300萬美元的外匯額度而不同意調增600萬美元的外匯額度情況。對此,整體變更為外商投資企業(yè)股份有限公司的,有必要結合2003年3月23日《國家外匯管理局關于完善外商直接投資外匯管理工作有關問題的通知》(匯發(fā)[2003]30號)的做法,明確“因企業(yè)資本增值,外國投資者向該企業(yè)參股投資時所支付的超過其參股比例與企業(yè)注冊資本的乘積的外匯溢價部分的金額,應計入企業(yè)資本金賬戶的最高限額內,超過限額的外匯資金入賬仍按前款所述原則辦理。”因此,有關外資外匯登記、驗資詢證等工作,商務部應同外匯管理等部門進一步溝通處理方案,待充分論證后對“暫行規(guī)定”作出進一步的修訂。

2.在增資擴股方面有關注冊資本的問題

從2006年《公司法》179條“股東認繳新增資本的出資”這一表述看,它明確地適用于股東數(shù)量不變增加資本的情況,但對于有限責任公司股東人員變動下增資的程序并沒有法律明文規(guī)定,盡管得出的結論仍然可以是“依照設立有限責任公司繳納出資的有關規(guī)定執(zhí)行”,但是,實踐中,從投入公司的資金到位并按照約定轉變?yōu)楣咀再Y本是一個過程而非一個時點,因此,新增的注冊資本在那個階段現(xiàn)實形成,與一個國家采用的資本制度類型相關,因此筆者認為這就不得不從公司資本制度的角度進行分析。

由于各國的法律制度不同,通常認為,在股東出資期限和資本形成的問題上,基本存在有三種制度的模式,即法定資本制、授權資本制和折衷資本制豙。我國的《公司法》,可以認為已從法定資本制轉變?yōu)檎壑再Y本制,在2006年《公司法》施行前,要求“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東實繳的出資額”豛,而2006年版《公司法》則在第26條規(guī)定“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十,也不得低于法定的注冊資本最低限額,其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足;其中,投資公司可以在五年內繳足?！睂τ诠煞萦邢薰?2006年《公司法》在第81條要求“采取發(fā)起設立方式設立的,注冊資本為在公司登記機關登記的全體發(fā)起人認購的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十,其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內繳足;其中,投資公司可以在五年內繳足?！庇捎谥型夂腺Y經營企業(yè)早在1988年就已經制定施行《中外合資經營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》,允許分期繳納出資,因此,在原則上,外商投資企業(yè)的公司注冊資本制度和現(xiàn)行公司法并沒有實質沖突。

(1)原股東認繳新增注冊資本的增資。在外商投資企業(yè)整體變更為外商投資股份有限公司的過程中,如果僅僅只是單純由原股東認繳新增注冊資本的增資,根據(jù)法律規(guī)定,“合營企業(yè)注冊資本的增加、減少,應當由董事會會議通過,并報審批機構批準,向登記管理機構辦理變更登記手續(xù)。”豜這和2006年《公司法》第44條“股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議,以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議,必須經代表三分之二以上表決權的股東通過”所確定的原則是一致的,都是公司的最高權力機關以決議方式同意增資?！坝邢挢熑喂驹黾幼再Y本時,股東認繳新增資本的出資,依照本法設立有限責任公司繳納出資的有關規(guī)定執(zhí)行?！必^認繳出資不按原股權比例進行的,則根據(jù)協(xié)議安排認繳出資后直接調整相應股權比例即可。

(2)非股東認繳新增注冊資本的增資,這種情況就是實踐中常說的增資擴股,也就是說,增資擴股伴隨著注冊資本增加和股東變動兩個法律事實的發(fā)生。這兩個法律事實是可以同時發(fā)生還是發(fā)生有先后,這是我們解決法律關系并安排法律文書擬定前所必須考慮的問題。

筆者認為,在有限責任公司階段引進戰(zhàn)略投資者或向他方進行的增資擴股,由于有限責任公司兼具“資合”和“人合”的性質,所以,股東的變動和股份有限公司階段不同,應經過其他股東的同意。不考慮公司章程可能存在的影響,僅從現(xiàn)行法律規(guī)定來考慮,增資和股東的變動的可行方案至少存在三種類型(本文不考慮不按股權比例增資的影響):

第一,有限責任公司先完成增資,再進行股權轉讓。雖然這樣操作法律關系是十分明確,但是顯然這樣安排的股權轉讓將會直接涉及到轉讓稅費的發(fā)生問題,尤其在存在溢價轉讓的情況下。外商投資企業(yè)的增資,應當由董事會決議通過。其他非外商投資企業(yè)的有限責任公司的增資,應經代表2/3以上表決權的股東通過。而后,“合營者的注冊資本如果轉讓必須經合營各方同意。”豞其他非外商投資企業(yè)的有限責任公司的股權向非股東進行轉讓,“應當經其他股東過半數(shù)同意”豟。

第二,有限責任公司先對外進行股權轉讓,再由所有股東(包括新股東)認繳新增注冊資本的增資。但是,這樣的安排本質上和前述方案(a)沒有區(qū)別。

第三,有限責任公司根據(jù)現(xiàn)股東的確認,同意新股東直接認繳新增資本的出資,出資到位后,直接根據(jù)協(xié)議安排調整股權比例。而股權比例在新股東按照1:1增資后如存在的有關溢價部分的金額,可轉入資本公積,應可避免稅收發(fā)生。但是,無論《公司法》還是外商投資企業(yè)的相關法規(guī),都沒有對增資擴股需要何種程度的股東同意沒有明文規(guī)定,所以筆者認為,從實踐處理上,如果按照第(c)種方案處理的,對于外商投資企業(yè)的增資擴股,應經合同各方全體同意。

因此,對于上述情況,在修訂“暫行規(guī)定”時,應充分考慮各種可能性并予以規(guī)范和明確。

(二)關于外商投資企業(yè)股份有限公司的外資股份比例問題

舉辦外商投資股份有限公司,“公司的注冊資本應為在登記注冊機關登記注冊的實收股本總額,公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元,其中外國股東購買并持有的股份應不低于公司注冊資本的25%?！必a顯然,這一規(guī)定是基于外商投資股份有限公司為外商投資企業(yè)的一種形式,理應“適用國家法律、法規(guī)對于外商投資企業(yè)的有關規(guī)定”這個基礎作出的。

根據(jù)法律規(guī)定,“首次公開發(fā)行股票并上市的外商投資股份有限公司……上市發(fā)行股票后,其外資股占總股本的比例不低于10%;……”豣。但外商投資股份有限公司上市“限售期滿后,原外資法人股東出售其股份的:1.原外資股股東出售股份后外資股比不低于25%的,上市公司繼續(xù)持有外商投資企業(yè)批準證書,享受的外商投資企業(yè)待遇不變。2.原外資股股東出售股份導致公司外資股比低于25%但高于10%的,上市公司繼續(xù)持有外商投資企業(yè)批準證書,公司已享受的外商投資企業(yè)優(yōu)惠分別按稅務、海關、外匯管理等部門的有關規(guī)定辦理相關手續(xù)。3.原外資股股東出售股份導致上市公司外資股比低于10%的,上市公司需在3個工作日內到商務部和工商管理部門等相關單位依法辦理相關變更手續(xù),上市公司不再持有外商投資企業(yè)批準證書?！必c所以,顯然的,同中外合資經營企業(yè)所要求的外國合營者通常的投資比例一樣,只有外資股比占25%以上,才能設立或整體變更為外商投資股份有限公司。當然,在股份有限公司上市后,外商投資股份公司的股份比例可以降低至25%以下,但若高于10%的,仍持有外資企業(yè)批準證書,若低于10%,則上市公司不再持有外資企業(yè)批準證書。

外商投資股份有限公司作為外商投資的企業(yè)的一種類型,自然應受2007年12月1日施行《外商投資產業(yè)指導目錄》的調整。《外商投資產業(yè)指導目錄》包含有鼓勵、限制和禁止三類外商投資產業(yè)目錄,而在考慮外商投資股份有限公司的外資股比問題時,尤其需要注意限制類外商投資產業(yè)目錄對于外資的股比要求,因此對于此類產業(yè),是否在修訂“暫行規(guī)定”時予以重視,也是需要進一步考量的問題。對此,筆者建議在修訂“暫行規(guī)定”時應增加有關明確中方控股或明確限制外資股比的范圍。

(三)關于商務部《關于下放外商投資股份公司、企業(yè)變更、審批事項的通知》的作用問題

在商務部《關于下放外商投資股份公司、企業(yè)變更、審批事項的通知》在2008年8月11日正式執(zhí)行之日前,各地外商投資企業(yè)整體變更為外商投資股份有限公司的,都需要通過各地外商投資企業(yè)的主管商務部門層層上報到商務部審批,審批程序過于耗費時日,且審批過程還要考慮事先同有關工商部門的協(xié)調,以免審批完成之后由于在一個月內應完成工商登記的要求無法實現(xiàn)而不得不重新審批,因此,實踐中給企業(yè)帶來了相當大的困擾。

該通知發(fā)布后,顯然,限額以下(轉制企業(yè)以評估后的凈資產值計算)外商投資股份公司的設立及其變更(包括限額以下外商投資上市公司其他有關變更),均將由省級商務主管部門負責審批,不僅會大大加快外商投資企業(yè)改制的進程,更能為企業(yè)減少開支。

然而仍需要明確的是,對于外商投資有專項規(guī)定的行業(yè)、特定產業(yè)政策、宏觀調控行業(yè),應繼續(xù)按現(xiàn)行規(guī)定辦理。外國投資者對上市公司進行戰(zhàn)略投資仍按有關規(guī)定報商務部審核,所以,從該通知的內容判斷,對于紅籌海外上市,短期似乎仍不會有何簡化審批程序要求的政策松動,筆者建議:有必要在修訂“暫行規(guī)定”時專門對這個已經困擾實務界相當長時間的問題予以明確。