淺談《刑法》第238條第2款非法拘禁罪的轉化規定

程 燕

摘要本文通過一則案例為分析研究基礎,提出了對《刑法》第238條第2款非法拘禁罪的轉化規定的相關見解,以期對相關司法實務的開展有所裨益。

關鍵詞非法拘留罪法理轉化犯

中圖分類號:D924.3文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-092-02

一、基本案情

2007年3月份以來被害人蔣某多次向被告人沈某借款達上百萬元,一直未歸還。同年9月7日,被告人“李某”(在逃)糾集被告人梁某、張某等人欲將蔣某帶往外地索要債務,被告人沈某得知此事后表示贊同。商量后,被告人沈某指使被告人游某駕駛“馬6”轎車幫“李某”帶路,并以談事為由將被害人蔣某叫至嘉善縣魏塘鎮海闊天空浴場。另外,被告人沈某還給了“李某”3000元。當日20時許,被害人蔣某駕車至該浴場,一下車就被事先守候的被告人梁某、張某等人強行拉上準備好的“金杯”面包車,因蔣某反抗,梁某即持刀在蔣腿部、臀部連捅數刀。隨后,被告人游某駕駛“馬6”帶路,“金杯”面包車緊隨其后離開現場。途中,被告人一伙還用膠帶紙對被害人蔣某進行捆綁、封嘴,后張某等人乘坐面包車回老家,而“李某”、梁某等人則將蔣某轉移到游某駕駛的車上,蔣因失血過多而死亡。

偵查機關以被告人梁某涉嫌故意傷害罪、被告人沈某、張某、游某涉嫌非法拘禁罪將此案移送檢察機關。檢察機關審查后,認為本案事實清楚,但定性上存在爭議,后以被告人沈某、梁某犯故意殺人罪、被告人張某、游某犯非法拘禁罪向法院提起公訴。一審法院以被告人沈某、梁某、張某犯故意殺人罪、被告人游某犯非法拘禁罪分別判處刑罰。二審法院審理后維持原判。

二、爭議問題

本案的事實清楚,主要爭議點就是法律適用方面,對法律條文的不同理解,使公檢法三家對本案各被告人的行為作出了不同評價。

第一種意見認為:被告人梁某的行為構成故意傷害罪,被告人沈某、張某、游某的行為構成非法拘禁罪。理由是:本案系共同犯罪,系典型的索債型非法拘禁案件。被告人梁某主觀上有傷害的故意,客觀上在非法拘禁過程中采用刀捅的方式實施傷害的行為,且造成了被害人死亡的結果,構成故意傷害罪。他的行為對于其他被告人來說屬于實行過限,所以其他被告人仍應以非法拘禁罪來定罪量刑。

第二種意見認為:被告人沈某、梁某的行為構成故意殺人罪,被告人張某、游某的行為構成非法拘禁罪。理由是:四被告人的前期行為系非法拘禁的共同行為應不容質疑,而在非法拘禁的過程中發生了刑法第238條中“使用暴力致人傷殘、死亡的的,依照本法第234條、第232條的規定定罪處罰。”的情形。該規定屬于刑法中的注意規定,具體適用時要結合主客觀相統一的標準來評價。被告人沈某作為本案的起因者,起到了組織者的作用,主觀上有概括故意,被害人的傷害或死亡都不違背其意志,客觀上也實行了相應的行為,最后造成了被害人死亡的后果。被告人梁某在非法拘禁過程中用匕首朝被害人腿部捅了一刀,主觀上也存在著概括的故意。根據“概括故意以結果論”的原則,被告人沈某、梁某的行為構成故意殺人罪。而被告人張某、游某主觀上只有非法拘禁的故意,客觀上只實施了非法拘禁的行為,所以構成非法拘禁罪。

第三種意見認為:被告人沈某、梁某、張某的行為構成故意殺人最,被告人游某的行為構成非法拘禁罪。理由基本上與第二種意見一致,從主客觀相一致的原則出發,被告人沈某、梁某、張某作為共同犯罪人,其主觀上對行為會造成的危害后果都有一個概括的共同故意,且都有積極的客觀行為。而對于被告人游龍江來說,其他被告人的行為已經屬于一種實行過限,其只有非法拘禁的故意,應以非法拘禁罪追究其刑事責任。

第四種意見認為:四被告人的行為均構成故意殺人罪。理由是:刑法第238條規定的轉化屬于一種法律擬制,在適用時不必再考慮被告人的主觀故意,只要出現了該種情形就應按照法律的強制性規定來定,就是說:在非法拘禁過程中使用暴力致人傷殘的就轉化為故意傷害罪,使用暴力致人死亡的就轉化為故意殺人罪。且本案系共同犯罪,四被告人不同的行為只是分工不同而已,都是整體犯罪行為的一部分,是一個整體,都應對犯罪后果承擔相應的刑事責任。所以四被告人的行為都應該法定轉化,構成故意殺人罪。

三、法理評析

(一)《刑法》第238條中非法拘禁罪轉化的規定屬于一種法律擬制還是一項注意規定

在我國,轉化犯是一個比較有爭議的概念,目前的法學理論及實務界對于轉化犯的內涵、本質、存在的必要性方面尚處在探討摸索階段,遠沒有形成統一的認識、沒有形成相應的理論體系。但在我國現行刑法中有多處轉化犯的相關規定,《刑法》第238條就采用了轉化犯的立法模式規定了非法拘禁罪向故意傷害罪、故意殺人罪的轉化。對于此種法律規定該如何理解?是法律擬制還是注意規定?

法律擬制(legalfiction)最早出現在羅馬法中,是指就自然現實而言A現象不是B現象但立法者出于某種需要在法律上將A現象等于B現象從而根據B現象適用法律.在刑法中“以.…論”便是法律擬制的表現。從某種程度上來說可以理解為“立法者的推定”。①而所謂注意規定,《現代漢語詞典》中“注意”的意思是“將意志放到某一方面”,注意規定是指“在刑法已作基本規定的前提下,提示司法工作人員注意,以免司法工作人員忽略的規定。”②

那么《刑法》第238條中關于轉化的規定屬于哪一種呢?“注意規定”說認為:這種規定屬于一種注意規定,刑法條文已經包含了故意傷害罪或故意殺人罪基本內容的規定,在這立法者只是為了引起司法人員的注意。如果沒有這個提醒,司法人員根據行為的主客觀要件,完全可以通過適用相關基本條款來對行為進行評價。“法律擬制”說認為:這種規定屬于一種法律擬制而非注意規定,③在評價行為時不再需要考慮行為人的主觀故意,只要實施了法律擬制中的客觀要件,就可以以轉化后的罪名認定。

筆者同意“注意規定”說:即該項規定屬于注意規定,只是起到提醒的作用,并不改變基本規定的內容。即,在非法拘禁過程中使用暴力致人傷殘、死亡的情況時,因為行為人的主客觀各要件都符合了故意傷害罪、故意殺人罪的構成要件,所以應以故意傷害罪或故意殺人罪追究刑事責任。理由如下:一則,主客觀相一致原則是我國的刑事責任原則,該原則有著深厚的哲學理論基礎,即馬克思主義的決定論。馬克思主義的決定論認為,作為客觀世界組成部分的人類,受因果性的制約,人的行為,包括犯罪行為,是由人的意識和意志支配的,是意識和意志的客觀化的外部表現。主客觀相一致原則是我國刑法的內在生命線,我們在理解法律條文、評價犯罪行為時都不能離開甚至背離這一原則。“法律擬制”說,無疑有悖于該原則。二則,從“期待可能性”角度出發。“期待可能性”是從德文中翻譯過來的,原意是“針對他人做某種要求”。刑法理論中的期待可能性,是指在當時的情況下,能夠要求行為人不為犯罪行為而為合法行為的可能性。④所以筆者認為法律擬制存在的范圍是有限的,在確認權利的時候可以推廣,但在規定義務時應嚴格控制。刑法作為法律的最后一道屏障,對其條文宜作限制性理解,理解為一項“注意規定”比較合理。三則,從“罪行法定”原則來看。“罪行法定”原則是刑法的基本原則之一,這在各國都形成了通識,其基本含義是:“法無明文規定不為罪”、“法無明文規定不處罰”。孟德斯鳩曾說過:“法律的用語,對每一個人要能喚起同樣的觀念。”⑤當然明確性原則主要是針對立法者而言的,但由于立法技術等因素的制約,明確性總是那么唾手可得而又遙不可及,這就給司法帶來了一定難度,同時也提供了一些空間。筆者認為,司法人員在理解刑事法律時應采取一種謙抑態度,在不能明確把握立法者意圖的情況下,應嚴格把握,不宜寬泛理解,更不能任意升級、拔高理解。

總之,區分法律擬制與注意規定直接關系到非罪、此罪與彼罪的界限問題,在實踐中要注重區分注意規定與法律擬制。當然這不是一件容易的事,要綜合立法精神、法律條文等各因素通盤考慮。就刑法第238條中轉化的規定而言,在沒有相關的法律及權威解釋的情況下,應視為一項“注意規定”。即:在非法拘禁過程中如果使用暴力致人傷殘或死亡,應嚴格按照主客觀相一致原則,符合故意傷害罪或故意殺人罪的構成要件的以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰,如不符合的,仍以非法拘禁罪認定。

(二)《刑法》第238條中非法拘禁罪轉化為故意傷害罪或故意殺人罪是簡單對應還是復合選擇

司法實踐中有人認為:非法拘禁中只要使用暴力致人死亡的,就應轉化為故意殺人罪;使用暴力致人傷殘的,就應轉化為故意傷害罪。反之,也有人提出異議,認為刑法第238條規定的轉化非簡單對應而應該是一種復合選擇關系,即:不管犯罪結果是傷殘或死亡,只要符合故意傷害罪構成要件的就應該認定為故意傷害罪,只要符合故意殺人罪構成要件的就應該認定為故意殺人罪。

筆者同意“簡單對應說”,但不是簡單機械的將犯罪結果與罪名劃等號,而是建立在合理的基礎之上的。一則從案件實際來看,我們通過分析具體案件可以發現,在非法拘禁中使用暴力致人傷殘、死亡的情況下行為人的主觀故意通常為概括的故意,即對傷殘或死亡的犯罪結果都是放任的,出現任何一種結果都不違背其意志,根據“概括故意以結果論”的認定原則,在非法拘禁過程中使用暴力造成傷殘的就應以故意傷害罪認定,造成死亡的則應以故意殺人罪認定。二則從立法方式上看,《刑法》第238條第2款中“故意傷害”和“故意殺人”是并列關系,與前面“傷殘”與“死亡”是一一對應關系,我們不能為了理論的合理而強行賦予法律條文某些特殊的含義。

(三)非法拘禁共同犯罪中有個別共犯的暴力行為致人傷殘、死亡的時候又該如何對其他被告人的行為進行評價

我國《刑法》第25條第1款規定:共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根據我國刑法的規定,成立共同犯罪的必備條件有三個:主體必須是二人以上;客觀上必須有共同犯罪行為;主觀上必須有共同犯罪故意。⑥而在共同犯罪中,個別共犯在共同犯罪過程中實施了超出共同犯罪故意范圍的犯罪行為,刑法理論上稱之為共犯的實行過限。我國刑法對共犯實行過限行為的刑事責任問題沒有作明文規定,所以實務中存在很多爭議。

“我國大陸地區的刑法理論一般都認為,超出共同故意的過限行為,其他共犯不應負責任。”⑦“每個共同犯罪人的刑事責任都必須以他對所實施的犯罪行為具備犯罪故意為前提,也必須以其實施的犯罪行為對危害結果具有因果關系為前提”。⑧筆者認同上述觀點。所謂共同犯罪,就要有共同的故意,而對于過限行為及行為會造成的危害后果,除了實行過限行為人以外不可能形成該主觀故意,所以就過限行為的犯罪而言,雙方已不再有共同犯罪的故意溝通,根據主客觀相一致原則,不能再按共同犯罪論處。那么,在非法拘禁共同犯罪中個別共犯使用暴力致人傷殘或死亡的,如果個別共犯的行為超出了原共同故意即非法拘禁的故意范圍,就應認定該共犯的行為屬實行過限,其他共犯對該實行過限行為引起的法律后果不承擔法律責任。

綜合上述法理分析,筆者認為本案各被告人行為的定性應采第二種意見:被告人沈某、梁某的行為構成故意殺人罪,被告人張某、游某的行為構成非法拘禁罪。本案四被告人原系非法拘禁的共同犯罪,但在非法拘禁過程中,梁某持刀將被害人捅傷繼而死亡,實行了過限行為,產生了刑法第238條第二款中規定的情形。被告人梁某采用刀捅的方式才制服被害人,主觀上對被害人死亡的后果采取放任的態度。而被告人沈某雖沒直接參加挾持及暴力毆打,但其與同伙共謀將被害人挾持到異地索債,其主觀上應當認識到同伙在制服被害人反抗時會采用暴力等手段,卻沒采取積極的防范措施,反映其與梁某有著概括的共同故意。故對被告人沈某、梁某應以故意殺人罪來認定。而對于被告人張某、游某來說,其主觀上僅有非法拘禁的故意,梁某使用暴力的行為超出其主觀故意的范圍,其非法拘禁的行為與被害人死亡這一后果之間不具有刑法上的因果關系,所以仍應以非法拘禁罪追究其刑事責任。公檢法三家之所以對各被告人的行為作出了不同的評價,主要在于在對法律的不同理解。為正確理解和適用法律,作為一名司法人員,應“心中永遠充滿正義,目光不斷地往返于規范與事實之間”!