關于股權出資相關問題的法律分析

肖瑩閱

摘要在國家工商總局公布《股權出資登記管理辦法》以后,股權出資的合法身份進一步得到明確。然而,允許股權出資是否能夠發揮應有作用,仍要客觀的分析,正確引導。本文結合股權出資的有關立法現狀、從實務操作中存在的問題著手進行了分析和論述,并提出了相關建議。

關鍵詞股權出資立法現狀問題

中圖分類號:D920.5文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)05-366-02

2009年1月14日,國家工商總局公布第39號令,《股權出資登記管理辦法》自2009年3月1日起施行。面臨全球金融危機引發的嚴峻經濟形勢,此管理辦法的出臺,有利于緩解企業在融資及擴大再生產方面遇到的困難;在一定程度上能夠促進中小企業的投資增長,擴大投資者的出資渠道,是一個促進經濟發展的利好消息。然而,允許股權出資是否能夠像大家希望的那樣,在經濟促進中發揮重要作用,筆者試從以下幾個方面對股權出資的相關問題進行分析,并提出有關建議。

一、股權出資的相關立法現狀

股權出資是指股東以其對另一公司享有的股權投入公司,并由公司作為股東取得和行使對另一公司的股權,以公司股權作為出資方式問題一直是學界關注的話題之一。當前主流觀點認為在2005年10月出臺的新《公司法》及《公司登記管理條例》已經有了明確的回應;而2006年9月8日施行《關于外國投資者并購境內企業的規定》及2009年3月1日施行的《股權出資登記管理辦法》則基本構成我國股權出資的法律規制架構,股權出資的法律依據得以充實。

(一)公司法的規定

新《公司法》第27條規定“股東可以用貨幣出資,也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資;但是,法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。”為后續立法對出資形式予以補充規定留下了立法空間。

隨后,國務院就對《公司登記管理條例》進行了修改,明確有關出資方式的限制條款。其第十四條規定“股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。”

因此,在出臺新的法律法規以前,我國允許的公司出資形式的規定包括:股東可以用貨幣出資,也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資;但勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等除外,即允許公司以股權方式出資。

(二)外國投資者并購境內企業的規定

2006年9月8日施行的修訂后的《關于外國投資者并購境內企業的規定》第27條規定了換股并購的概念:“本章所稱外國投資者以股權作為支付手段并購境內公司,系指境外公司的股東以其持有的境外公司股權,或者境外公司以其增發的股份,作為支付手段,購買境內公司股東的股權或者境內公司增發股份的行為。”

允許外資股權出資的范圍為:境外公司的股東以其持有的境外公司股權,或者境外公司以其增發的股份,作為支付手段,購買境內公司股東的股權或者境內公司增發股份的行為。即境外公司的股東不得以其持有的境內公司的股權并購,保證外國投資者并購境內企業以后,被并購公司的性質為外商投資企業(可為獨資、合資、合作公司)。

(三)股權出資登記管理辦法的規定

《股權出資登記管理辦法》第2條規定“投資人以其持有的在中國境內設立的有限責任公司或者股份有限公司的股權作為出資,投資于境內其他有限責任公司或者股份有限公司的登記管理,適用本辦法。”

明確境內投資者及境外投資者可以分別以境內企業、外商投資的具有中國法人資格的外商投資企業的股權作為出資方式,進行對外投資。

二、當前股權出資涉及到的問題及分析

股權出資屬于特殊的一種出資方式,雖然立法體系基本形成,但是在實務操作中仍存在很多問題。

(一)法律效力問題

從上述法律來看,公司法由全國人大制定的法律,公司登記管理條例是由國務院通過的行政法規,外國投資者并購境內企業的規定和股權出資登記管理辦法則是由國家部委聯合或單獨制定的部門規章,作為相互補充的法律文件,存在一定效力問題,在實踐中,與其他部門的有關規定難免有沖突。

(二)操作性問題

目前各法律法規對于股權出資還僅停留在理論的解釋上,對于實務中操作性不強。以境外上市公司股權并購境內企業為例,該境外上市公司以股權出資的話,則需涉及4個審批及登記部門,包括商務部、外匯管理局、工商局和證監會,程序過于繁復。一般情況下,較難在規定的時限內完成跨境換股。

(三)審批登記機關審核問題

1.股權出資與公司資本充實的問題

公司股權的價值不僅取決于公司的凈資產,還要受到經濟、政治以及國際因素,難免出現價值上的大規模震蕩。可能出現接受股權出資的公司的資產大幅“縮水”的局面,破壞資本充實原則[⑦],使其他股東和公司債權人的利益受到威脅。如何衡量股權出資人在主觀上是否有過錯,是否存在故意操縱公司股價,使作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額,對于審批登記機關是一個難題。

2.可作為出資的股權的界定問題

公司法、企業登記管理條例中并未對股權出資進行明確規定,而股權本身也有許多種類,并不是所有的股權都都符合作為出資方式的條件。例如有限責任公司股權向股東以外的第三人轉讓,依據公司法要受到其他股東意思表示的限制,不能完全實現自由轉讓;上市公司股票、債券其他有價證劵的轉讓等,需要有所區分。

(四)會計師事務所評估驗資問題

股權出資人時常通過股權價值的評估的高低來做文章。在《獨立審計實務公告第1號—驗資》中,未明確有關公司股權可以作為出資方式的操作規范,因而注冊會計師在對股權出資審驗時,存在一定風險。例如: A公司以其在B公司的50%的股權作價入股C公司,評估價值業經A公司和C公司原股東認可,但是評估價值時采取了收益現值法,將50%的股權未來產生的收益均已包含在評估價值中,存在夸大出資、虛假出資的嫌疑。

(五)司法爭議糾紛解決問題

在司法實踐中最常見、也是最富爭議的情形之一是股東借款出資。公司股東通過“過橋貸款”繳納出資,雖然可能涉及到非金融企業之間的融資的合法性問題,但是在現實中卻大量存在。如果出借人與股東、出借人與公司簽署有合法的協議,而出借人借此實現了債權,即可認定股東采取“過橋借款”出資,為法律所允許;如果股東無法償還出借人的債務,則可能出現債務直接轉嫁給公司,或者以股東抽逃出資或虛假出資進行認定處理。公司作為一個法律主體是眾多法律關系的集合,公司不成立、資本不足等情況,不僅會使原有公司和新投資設立的公司運作陷入困境在公司法上,影響出資股東的利益,還會影響眾多利害關系人利益。

三、完善股權出資理論的建議

(一)在現有的立法框架下完善股權出資的管理法律體系

建議加大法律銜接力度,提高有關股權出資的規定的法律效力。建議在公司法中進一步明確股權出資的概念、適用條件及相關程序要求;關于上市公司換股的相關條件和程序建議在證券法中予以明確;制定相關實施細則或法律解釋,指導實踐操作;加大對外資并購中的跨國換股的監管審查力度,避免外資通過曲線繞過國家監管進入國家限制、禁止產業,或需要國家綜合平衡的產業中。

(二)嚴格限定股權出資的條件

建議加大對股權出資標的的股權的限定條件,股權應當是符合法律和章程規定的可自由轉讓的股權,出資人應對該出資股權享有獨立支配的權力,不可自由轉讓的股權或設定條件的股權,不得作為出資的方式,以避免出資自由給公司和第三方帶來的風險;對于作為出資的股權的確定性、現存性需要進一步限定。

(三)嚴格股權出資的評估與驗資

為確保股權出資價值的相對穩定,嚴格按照公司法要求對股權這種無形財產權出資進行評估;此外,建議單獨訂立股權出資評估規則,規則中應包含評估目的、評估基準日及評估假定等限定條件,對于特別事項說明、財務記賬等具體事宜進行審核外,還應當充分考慮該股權所在公司的經營狀況、行業排名、公司的發展潛力、創新能力、市場競爭能力以及整體資產出資可行性分析等。

(四)完善管理監督和事后制裁

對于借以股權出資為名,虛假出資、控制抽逃資金的,要嚴格適用刑法第158條虛報注冊資本罪、第159條虛假出資、抽逃出資罪處罰;對于股東濫用公司人格損害債權人利益的,可以要求股東承擔責任;加強資產流向監控制度,要求企業完善財務會計制度,加強對公司利潤分配和剩余財產分配的監控;完善信息公開制度,為市場經營主體提供良好的信息服務等。

參考文獻:

[1]張穹.新公司法修訂研究報告.中國法制出版社.2005年版.

[2]趙旭東.公司法學.高等教育出版社.2003年版.

[3]何芳枝.公司法.中國政法大學.2004年版.

[4]“資本充實原則”,是指公司在其存續過程中應當經常維持與其章程記載的資本額一致的資本.趙旭東.公司法學.高等教育出版社.2003年版.

[5] 左傳衛.股東出資法律問題研究.中國法制出版社.2004年版.

[6]宋世俊,張勁.析公司股東出資不實的民事法律責任.安徽教育學院學報.2003(9).