房地產抵押登記中的法律問題探析

王 玙

摘要房地產抵押登記,是指抵押當事人以抵押人依法取得的房地產設定抵押后,依照法定程序申請有關房地產管理機關,在房地產權證上所作的記載。本文從房地產抵押登記制度的基本理論層面探討了我國房地產抵押登記制度存在的問題及其解決對策。

關鍵詞房地產抵押登記制度

中圖分類號:D923.2文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)05-142-02

在社會主義市場經濟中,房地產作為特殊的商品,被廣泛地用于抵押。房地產抵押登記本質上是房地產物權變動的一種公示方示,其目的在于社會公眾可通過登記資料的查閱而知悉物權的享有和變動的情況。我國現行《城市房地產管理法》、《擔保法》、《物權法》等法律都規(guī)定了房地產抵押應當辦理登記手續(xù)。但我國現行房地產登記制度尚未形成完整的體系,各種規(guī)定之間存在不和諧甚至相互矛盾的情況,有待于我國制定物權法或專門房地產登記法予以完善。

一、房地產抵押登記的概念

房地產抵押登記,是指抵押當事人以抵押人依法取得的房地產設定抵押后,依照法定程序申請有關房地產管理機關,在房地產權證上所作的記載。房地產作為房地產的主要形態(tài),由于其價值較大,具有不能移動的物理屬性,權利人不能隨時為現實的占有,且現代經濟的發(fā)展使房地產權利呈現出多元化趨勢,因而以占有為公示的方式難以讓權利的內容為公眾所識別,于是房地產登記制度便應運而生,其目的在于社會公眾可通過登記資料的查閱而知悉物權的享有和變動的情況。房地產抵押登記本質上是房地產物權變動的一種公示方示。根據我國法律規(guī)定,抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同,設定房地產抵押權,并由抵押權人將抵押貸款合同報房地產管理部門和土地管理部門登記,房地產抵押登記部門通過審查核實,確認符合抵押條件的,頒發(fā)《房地產他項權證》,并在原《房地產權證》中填注他項權摘要,當抵押期滿,抵押人不能履行債務時,抵押權人可持《房地產他項權證》要求處分抵押的房地產。處分該抵押房地產的價款,抵押權人得以優(yōu)先受償。

二、房地產抵押登記的法律意義

房地產抵押登記從維護社會經濟秩序的角度出發(fā),把抵押權的設立與存在用一定的方式表現出來,讓第三人知悉房地產上的權利狀況,以使第三人免遭不測之損害,這就是抵押權公示及其原則的目的。抵押權公示原則使原本存在于人們觀念中的抵押權變動過程,外化為一定物態(tài)形式為公眾所知,以維護交易過程的安全。從法律角度來看,房地產抵押登記制度的意義主要表現在以下幾個方面:

(一)房地產抵押登記是抵押合同生效的必備要件

房地產抵押行為屬于要式法律行為,必須具備法定的形式和程序才能成立。根據規(guī)定,房地產抵押,抵押人和抵押權人不僅應當簽訂書面抵押合同,而且還應當到房地產所在地的房地產管理部門辦理房地產抵押登記,抵押合同自抵押登記之日起生效。如果沒有辦理登記手續(xù),則抵押合同不生效。如果抵押人以同一房地產設立兩個以上抵押權,則經過登記的抵押合同有效,沒有經過登記的無效;如果多個抵押權都經過抵押登記,則各抵押合同均自抵押登記之日起生效。

(二)房地產抵押登記是抵押權實現的重要保證

首先,房地產抵押登記是為了實現經濟活動中動的安全。設立登記制度后,當事人僅需到登記機關查閱登記的記錄,就可以得知有關財產上的可能影響其利益的其他權利的存在狀況,也可以通過這種方式以比較低的成本避免與其他利害關系人發(fā)生利益沖突。其次,房地產抵押登記可以預防糾紛,通過抵押權登記制度對權利的順位進行法律上的安排,可以有效的避免不同權利主體之間引起矛盾和糾紛。再次,房地產抵押登記可以強化擔保效力。在抵押權經過登記而成立的情況下,法律可以基于第三人對抵押權的存在狀況知曉的推定,在抵押權與擔保物上的其他權利發(fā)生沖突時,偏重對抵押權保護。

三、我國房地產抵押登記制度存在的問題及相關對策

我國以往的民事立法,對于房地產抵押登記制度未給予足夠的重視,制度存在比較多問題。完善房地產抵押登記制度是完善我國民事立法的重要一環(huán),主要應從以下幾個方面的問題談起:

(一)我國抵押登記機關不統(tǒng)一,應建立統(tǒng)一的房地產登記機關是房地產抵押登記立法的首要問題

從世界各國立法例看,房地產登記機關的設置,應遵循兩大規(guī)則:一是登記機關的司法性質;二是登記機關的統(tǒng)一性。房地產權屬登記機關在不同的國家不盡一致,但基本上都是由房地產登記機關統(tǒng)一辦理登記事宜。如日本的房地產登記機關為法務局及其下屬機構;德國的房地產登記機關為地方法院設立的土地登記局;美國和瑞士的房地產登記機關為各州地方法院;我國解放前地方法院一度也承辦房地產登記。上述登記機關均屬于司法機關的范疇,其登記行為屬于司法行為,具有極強的法律效力。為維護在房地產登記上的統(tǒng)一性,各國法律大多規(guī)定在一國之內或一個統(tǒng)一司法區(qū)域內實行房地產統(tǒng)一登記的制度。我國《擔保法》第42條對各種不同抵押物的相應登記部門作了規(guī)定,其中第一項為“以城市房地產或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的”,登記機關為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門”,這里之所以授權縣級以上地方人民政府規(guī)定房地產等建筑物抵押的登記部門,是為了與《城市房地產管理法》第61條第一款的規(guī)定保持一致,以維護法律的統(tǒng)一性。而《城市房地產管理法》第61條第一款之所以未明確規(guī)定城市房地產抵押的登記部門,是因為全國各地實行的房地產管理體制不盡一致,有的地方實行房產地產分管體制,有的地方實行房產地產合一的管理體制。實行《城市房地產管理法》而登記機關不能統(tǒng)一主要是舊的行政管理體制所致。這種狀況既不符合法理,也不符合國際慣例。這樣就使各登記機關無章可循,各行其事,為各類虛假登記開了方便之門,極大地影響了抵押登記的權威性,令產權人叫苦不迭,這種現狀必然影響節(jié)約土地政策的落實,影響房地產業(yè)的發(fā)展,影響政府的形象和威信。

因此筆者認為統(tǒng)一抵押登記機關,建立起統(tǒng)一的抵押登記制度是我國房地產抵押登記立法中首先要解決的問題。我國房地產抵押登記類型主要是房屋與土地抵押登記,其基本特點是地與房必須同時進入交易機制。因此從邏輯上講,對土地與房屋登記也應由同一登記機關辦理。同時,房地產登記的統(tǒng)一必然是以土地為基礎和核心的統(tǒng)一,這也是自羅馬法以來一切建立房地產登記制度的市場經濟國家和地區(qū)的共同做法。前文所述,房地產抵押登記性質兼具私權行為和公權行為,是公權行為干預下的私權行為,房地產抵押登記兼有個人目標與國家目標的雙重價值。而要實現這兩個價值,既需要獨立、公開、公正,又需要能實現國家管理職能的部門作為房地產登記機關。因此,司法行政機關可以作為統(tǒng)一的房地產登記機關。同時,把司法行政機關作為房地產登記機關。

(二)目前抵押登記審查內容不統(tǒng)一,宜采取“以形式審查主義為原則,以實質審查主義為例外”的登記審查模式

房地產抵押登記的意義在于房地產物權變動的(下轉第146頁)(上接第142頁)公示和公信,其目的是使相對人和利害關系人能夠查詢登記薄冊,并使社會公眾相信該登記權利而為交易行為。房地產抵押登記的目的是維護交易安全,而不是對抵押合同的效力進行確認。因此,房地產抵押登記機關在受理抵押當事人的登記申請后,只能在自己的職責范圍內就申請的形式進行審查,而不能超越登記權限對合同的實質性內容進行審查,更不可以利用職權強制收費或指令當事人到其指定的評估機構進行資產評估,搞壟斷經營,損害抵押當事人的利益。當前的房地產抵押登記過程中,存在著種種不合理的現象,其中房地產抵押登記機關不適當地行使公權力,造成對私權利的侵犯

那么,如何才能夠有效地避免公權力對私權的侵犯,完善我國的房地產抵押登記制度呢? 關于登記審查內容,各國規(guī)定各異,主要有實質審查主義與形式審查主義兩種立法。比較其中優(yōu)劣,筆者認為我國房地產抵押登記應當采取“以形式審查主義為原則,以實質審查主義為例外。”這主要是考慮到房地產抵押主要表現為一種私權,尊重當事人意思自治是私法的一貫原則。從房地產抵押登記本身來講,登記主要體現了政府主管部門的一種社會公共服務職能,只不過這種服務職能是以公權力形式介入的。采取“以形式審查主義為原則,以實質審查主義為例外”的登記審查模式,可以減輕登記機關工作量,提高登記質量和效率。對于實質審查主義,只有在房地產登記有害于公共利益時,房地產登記機關才進行調查,并做出是否登記的決定。同時在形式審查主義下,需要加強登記機關登記責任制度。一種辦法是,如果因登記機關的過錯,給登記申請人辦理了抵押登記,并由此造成損失的,登記機關及相關人員應當承擔賠償責任。借鑒我國臺灣地區(qū)的做法,建議在統(tǒng)一房地產抵押登記機關后,在登記機關設立專門的登記賠償基金,保證登記賠償能夠實際得到給付。另外一種辦法是,為避免登記責任和國家賠償,也可借鑒法國、德國的做法,把公證作為登記要件或者前置程序。因公證錯誤而致?lián)p害賠償,由公證機構公證員賠償;又因公證行業(yè)有職業(yè)責任賠償保險,其有能力承擔賠償責任。

(三)登記機關對抵押期限的規(guī)定侵害了抵押權人的抵押權,應該予以糾正

我國房地產抵押登記中,登記機關硬性規(guī)定當事人在辦理登記時,約定一個房地產抵押期限,是有悖我國相關法律,是一種不正當的要求,應該糾正。我國《擔保法》對房地產抵押期限未作相應規(guī)定,但1997年5月9日建設部頒布的《城市房地產抵押管理辦法》卻將抵押期限作為房地產抵押合同的主要條款之一。在實踐中,筆者發(fā)現許多房地產抵押登記機關頒發(fā)的房屋他項權證上抵押期限五花八門。有的登記機關在進行抵押登記時,通常自行設定一個抵押期限,并且往往將《擔保法》規(guī)定的保證期間套用于抵押期限中,將抵押期限等同于保證期間;有的登記機關將抵押期限登記為與主合同債務履行期限同期或登記為主合同債務履行期屆滿后的一定期限。超過登記機關登記的抵押期限,抵押權即歸于消滅。筆者認為,登記機關的上述做法,缺乏法律依據,損害了抵押權人的合法權益。

為了澄清對抵押期限的錯誤認識,有必要把握抵押期限的確切含義。房地產抵押期限它既不同于主合同的債務履行期限,也不宜于主債請求權的訴訟時效同期,更不能將保證期間簡單地套用于抵押期限。確切地講,抵押它是一種事實狀態(tài),抵押期限則是這種事實狀態(tài)持續(xù)的期限。這一期限內,抵押人對該房地產仍享有所有權,抵押權人對該房地產的權利是受到限制的,只有當債務人不按期履行債務,抵押權人才有權要求拍賣抵押房地產,行使自己的抵押權。我國《擔保法》第五十二條規(guī)定:“抵押權與其擔保的債權同時存在,債權消滅的,抵押權也消滅。”上述規(guī)定充分說明,我國《擔保法》是承認抵押權相對于債權的從屬性以及抵押權的物權屬性的,只要主債權存在,抵押權也同時存在。房地產登記機關在辦理房地產抵押登記時硬性規(guī)定一個抵押期限的做法是欠妥的,沒有法律依據。這樣做的直接后果是侵害了抵押權人的抵押權,在實踐中應予以糾正。