論國際投資中的國民待遇問題

梁 丁

摘要國民待遇作為推進國際投資自由化的重要手段,在國際投資條約中不斷被重視,但其適用遠遠不及最惠國待遇標準普遍和廣泛。本文闡述了國民待遇的適用范圍、對象,以及標準等問題,并對我國在利用外資過程中如何推行國民待遇提出了相關見解。

關鍵詞國民待遇外資準入外資經營

中圖分類號:D99文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)05-140-02

一、國民待遇制度概述

國民待遇制度,是國家屬地優越權所派生出來的確定外國人地位的一種待遇準則。其基本含義是,外國人同內國人在享受權利和承擔義務上,享有同等的法律地位。具體到國際投資中,就是為維護市場主體之間的公平競爭,給予外商投資企業與內資企業相同的待遇?？v觀當今國際實踐,國民待遇普遍具有以下幾個特點:

第一,國民待遇一般以互惠和對等為原則。①也就是說,內國給予外國人以國民待遇,要以該外國人所屬國同時也給予該內國的國民以國民待遇為前提?；セ莸膰翊鲋贫仁歉鲊鵀閷崿F其國家利益的需要,主要目的是為本國人在外國爭取到東道國的國民待遇。

第二,國民待遇的給予一般具有特定的范圍。②國民待遇制度所確立的是內、外國人具有同等的權利,而非同樣的權利。它一方面表現為將國民待遇限定在某些范圍內,而在銀行、通訊等領域不給予外國人國民待遇;另一方面表現為各國在已適用國民待遇的領域內,仍可根據本國經濟利益的需要,而規定若干的例外。

第三,國民待遇為多領域的雙邊和多邊條約采用,國際化趨勢明顯。GATT第三章第三條將國民待遇原則提升為一項多邊貿易關系準則。烏拉圭回合談判后在服務貿易、知識產權保護、與貿易有關的投資措施領域先后以多邊條約的形式確立國民待遇原則,使得國民待遇的授予更為多邊化、自動化、全球化。

二、國民待遇的適用范圍

國民待遇應用于國際投資領域,是指在一定范圍的經濟范圍內,東道國給予外國投資者及其投資的權利義務,在相同情況下應等同于已經或將要給予本國投資者或投資的權利義務。③國民待遇制度實現了外國投資者在東道國投資活動過程中的非歧視性和可預見性。④有關外國投資的國民待遇制度主要涉及兩個領域,即外資準入和外資經營方面。

在外資準入方面,特別是在設立范圍上,各國基本上尚未完全實行國民待遇。幾乎每個國家都會將一些有關國計民生的關鍵行業控制在本國國民手中,而排除外資的進入。對外資進入的限制主要包括:第一,對外資進入特定經濟領域的限制;第二,對外資企業設立、擴大投資、以及接管或兼并本國企業予以限制;第三,對外資企業利潤的匯出給予限制;第四,對外資公司董事和經理人員的國籍要求,產品內外銷比例的限制等。各國之所以在外資準入問題上采取這些限制措施,主要是出于以下兩個方面的考慮:一是基于國家安全和公共利益,二是出于宏觀調控的需要。國際法上對于這種行為也給與了充分的肯定。

在外資的經營方面,一般而言,各國基本上都能給與外資以國民待遇。當然,發展中國家出于經濟發展水平和保護民族產業的考慮,會施加一些額外的履行要求。從理論上講,這種履行要求并不符合國民待遇。其目的是試圖使外資在經營過程中給東道國以有益的幫助,而排除其不利的影響。但是,東道國對外資賦予了比國內資本更高的期望值,這實質上加重了外資的經營難度和成本,是對外資的歧視。隨著世貿組織的《與貿易有關的投資措施協議》的生效,這一分歧將得到一定程度的解決。因為對于每個WTO的成員,取消與TRIMs有關的履行要求將成為其一項國際義務。⑤

三、國民待遇的適用對象

各國的外資立法及相關的國際條約均將能夠享有東道國所提供的國民待遇的對象,界定為依據東道國法律在東道國從事投資經營活動的外國人及其在東道國所從事的經東道國允許的投資經營活動,即外國投資者及其投資活動。

外國投資者如果是自然人,只要依據東道國國籍法,在其投資時及整個投資期間未取得東道國國籍者,均為適格的外國投資者。實踐中,我國為了廣泛吸引資金,鼓勵港澳臺同胞和海外僑胞回國投資,也將這些人視同外國投資者,給予國民待遇。

外國投資者如果是法人或其他經濟組織,其國籍確定較為復雜。在國際投資的立法實踐中,主要有成立地標準、住所地標準、公司設立人國籍標準、實際控制標準等,其中使用較為普遍的是成立地標準和住所地標準,以及將兩者結合起來的復合標準。實踐中,主要由投資國和東道國在投資保護協定中予以明確?！抖噙呁顿Y擔保機構公約》第13條第3款規定,其投資資產來源于東道國境外的東道國的自然人、法人經與東道國聯合申請,機構董事會特別多數通過,可將該類人作為非東道國國民看待,成為機構的合格投資者?！督鉀Q國家和他國國民間投資爭端公約》第25條第2款第2項規定,對于受外國因素控制的具有爭端一方締約國國籍的任何法人,雙方同意為了本公約的目的,應看作是另一締約國國民。在這種情況下,具有“外控”因素的本國公司也被視為外國投資者,可以享受國民待遇。

同時,許多國際投資條約明確規定國民待遇的適用對象為“投資”及“與投資有關的活動”。也就是說,東道國除了授予外國人本身國民待遇之外,還授予外國人的活動及其相關資產以國民待遇。在當代國際實踐中,主要有以下類型的投資資產和活動可以享有國民待遇:

1.外國投資者依據東道國法律而獲準在東道國境內進行投資的所有財產,包括:(1)動產和不動產以及所有物權;(2)公司股份、股票和其他形式的參股;(3)債權和所有具有經濟價值的行為請求權;(4)工業產權、版權、專有技術和商譽;(5)特許權,包括開發自然資源的特許權;(6)用于再投資的收益等。

2.與投資有關的活動,包括下列行為:(1)公司及其分支機構所從事的組織、管理、經營、維持和處置等活動;(2)簽訂和履行各種合同;(3)取得、使用和處分所有各類財產;(4)發行與購買股票,籌措資金等。

四、國民待遇的標準

國民待遇的標準,就是在有關外資的待遇問題上是否存在“最低標準”,以及是否可以給予其更優惠待遇(“超國民待遇”)。

一方面,發達國家主張,國際習慣法確立了外國人應當享有“最低待遇標準”,因此,東道國對外國投資者不僅要給予國民待遇,還要符合所謂的“最低待遇標準”。而發展中國家則認為,國民待遇的效力只能依據東道國國內法確立,不應受制于所謂的“最低待遇標準”。一國若是出于國家利益和經濟發展的需要,對外資予以某種限制,是完全正當的,并不構成歧視待遇。

一般說來,既然外國人根據自己的意志進入一個國家,那他就應當服從東道國的法律管轄,它在法律上就沒有權利要求東道國給予比該國國民更多或不同的待遇。根據國際法,屬地管轄權是優于屬人管轄權的。所以,國民待遇制度并不存在所謂的“最低待遇標準”,只要東道國依據其簽訂的國際條約給予了外國人以同等的法律地位,也就無需承擔與此相關的國家責任。

另一方面,有人認為,國民待遇本身是排斥給予外資優惠待遇的,也就是說,要改變對外資企業的“超國民待遇”。各國的外資立法和國際投資條約對國民待遇的定義主要有兩種:即國民待遇是指東道國給予外國投資的待遇“不低于(no less favourable than)”和“等同于(as the same favourable as)”其給予本國投資的待遇。按照前者的提法,給予外資某些優惠待遇并不排斥國民待遇,也就不存在“超國民待遇”的問題。而根據后者,給予外資優惠待遇和國民待遇之間似有矛盾之處。其實不然,在國際投資條約中,國民待遇并不是一項孤立的標準,與之相配套的,還有諸如“最惠國待遇”和“公正與公平待遇”。如果東道國對國內投資待遇很低的情況下,對一些國家的投資實行國民待遇,而不能給予更高的待遇,則該待遇水平就有可能達不到“最惠國待遇”和“公正和公平待遇”,從而導致各項待遇之間的沖突。⑥在大多數投資保護協定中,“國民待遇”原則和“最惠國待遇”原則往往一并加以規定,并以兩種待遇中對投資者更為優惠者為準。我們能說,一個國家實施了最惠國待遇,就是對國民待遇的違反嗎?

東道國實行國民待遇的目的是為了創造更好的投資環境意圖引進更多、更好的外資,而實行所謂的“超國民待遇”也是此目的。在烏拉圭回合中,發達國家開始對發展中國家實施的某些鼓勵外資的措施提出異議,并要求加以禁止,但遭到了發展中國家的堅決抵制。因為對絕大多數發展中國家而言,為了吸引外資流入和引導外資流向,優惠待遇措施仍然不可或缺。

在如今各發展中國家都在加緊吸引外資的大環境下,我國宜對“超國民待遇”問題采取柔性處理的辦法。實現國家利益,促進我國經濟發展才是我們的最高目的。只要我國實質性的取消對外資的特殊限制,就是實現了國民待遇。

五、我國對外資實施國民待遇的現狀和對策

我國對外資實行國民待遇包括程序法和實體法兩個方面。在程序法上,我國早已給外資以國民待遇?！睹袷略V訟法》和《行政訴訟法》都有對于外商及其投資企業與我國公民同等訴訟權利義務的規定。在實體法方面,又可以劃分為私法上的國民待遇和公法上的國民待遇。在私法上,也就是民商法領域,外資企業無論從事國內經濟活動,還是涉外經濟活動,都具有與內資企業同等的法律地位,這表明我國在這一領域對外資已實行了國民待遇。

而在公法領域,也就是對外資的管理立法領域,我國至今尚未對外資實行國民待遇,這主要受以下兩個方面因素的制約:

第一,經濟體制改革尚未徹底完成。在目前我國實行經濟體制轉軌的過程中,只能在特定范圍內的實行國民待遇。對于內資企業來說,尤其是對于國有企業,一方面在價格、物資供應、政府補貼等獲得國家的某些特殊支持和保護,另一方面在諸如生產、流通、分配等各個領域對國家則負有特殊的義務,而這些義務是不可能施加給外資企業的。對于外資企業,它在受限制的同時也會得到一些譬如稅收政策的優惠等。由此可見,在市場經濟體制尚未完全確立之時,內資企業和外資企業就會存在法律上的差別待遇。只有一方面不斷地深入經濟體制改革,使內資企業真正做到政企分開,建立現代企業制度,同時逐步取消對外資的種種限制,雙管齊下,才能完全確立起對外資的國民待遇。

一些發達國家在要求發展中國家對外資實行國民待遇時,片面要求東道國將給予內資企業的特殊待遇也擴大至外資企業,而對于東道國內資企業所擔負的特殊義務,發達國家又依“公正與公平”原則,即違反了所謂的“最低待遇標準”而反對施加于外資企業。倘若如此,外資企業將在各個方面享受了“超國民待遇”,從而使內資企業在市場競爭中處于非常不利的境地。⑦

第二,經濟發展水平仍然不高。我國仍然屬于發展中國家,對于內資企業來說,外資企業在財力、技術、管理、信息等方面還具有較大優勢。只有對內資企業給予某些特殊的法律保護,同時對外資加以限制,也就是采取一定的差別待遇,才能最終實現內外資企業真正意義上的公平競爭。

這兩個方面的因素的長期存在決定了我國在公法領域實行國民待遇只能循序漸進,而非一蹴而就。

國際投資領域實行國民待遇尚未成為一項為各國普遍接受的國際習慣法規則,不存在絕對的、無限制的國民待遇。同時,各國在投資領域國民待遇的實施條件、方法和步驟等問題上尚存在分歧。所以,國民待遇的推行,應遵循“有條件和逐步推進”的原則。⑧

“有條件”是指各國有權自主決定接受國民待遇條款的方式、領域和合理例外。“逐步推進”是指在國民待遇還不能保障各國投資者完全公平競爭的情況下,各國應當考慮到東道國經濟承受能力,采用循序漸進的方法推行國民待遇。

所以,在今后的投資條約談判過程中,我國應注意以下幾個方面:第一,保證我國對國民待遇的實施程度享有最終控制權。在國內市場經濟體制較為成熟的前提下,在某些已經具備一定競爭力的領域,逐步推行國民待遇。第二,爭取國民待遇的合理例外,將某些事項(比如政府采購等)排除在國民待遇的適用范圍之外,避免本國工業受到外來資本的過度沖擊。第三,在投資條約中加入 “發展性條款”,也就是說只有在國內企業和跨國公司屬于同一類型企業且處于類似的環境下,才給予跨國公司國民待遇。這種“發展條款”可以遏制發達國家對國民待遇進行擴大解釋,也使我國在制定外資政策時可以保持靈活性。

注釋:

①丁偉主編.國際私法學.上海人民出版社.2004年版.第156頁.

②⑤余勁松主編.國際經濟法問題專論.武漢大學出版社.2003年版.第336頁.第347頁.

③呂巖峰.國際投資法.高等教育出版社.2005年版.第79頁.

④周忠海主編.國際法學述評.法律出版社.2001年版.第757頁.

⑥⑦陳安主編.國際經濟法學專論(下編 分論).高等教育出版社.2007年版.第774頁.第779頁.