論專利與標準的沖突

朱 剛

摘要作為私權的專利被納入到具有公共產品性質的標準后,勢必產生專利權與技術標準之間的利益沖突。在《反壟斷法》已經頒布的背景下,本文通過對目前存在的相關解決方案進行利弊分析,試圖綜合運用專利法、國家標準中的專利政策以及反壟斷法等法律、法規對標準和專利的沖突問題提供解決策略。

關鍵詞專利標準化反壟斷沖突

中圖分類號:D923.4文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)05-031-02

一、問題的提出

青島某建材企業自主研發了室內外墻角用護角,解決了墻角不直、不平、不美觀、墻角容易損壞等在內外墻施工中普遍存在的問題。該項產品已經獲得了國家實用新型專利證書,在該企業向行業主管部門申請將該技術方案擬定為行業標準的時候,主管部門要求只有其放棄專利權,才能被認定為行業標準并推廣使用。所以產生了一系列的問題,如果行業標準涉及專利如何處理;如果專利權人放棄專利權,其為技術研發投入的大量人力、財力等如何回報等。這些熱點問題的探討成為研究專利與標準技術的熱點。

二、標準和專利的結合與沖突

在現代社會,技術標準已經滲透到了社會經濟生活的方方面面,技術標準更已成為國際貿易成功與否的關鍵,也是企業參與國際競爭的最有力武器之一。

在實際操作中,技術標準可分為法定標準(Formal Standards)和事實標準(De Facto Standards)兩類。法定標準一般是由政府標準化組織或政府授權的標準化組織建立的標準。這一類標準有著嚴格的制定程序,制定標準的目的一般也是為了促進產品、技術和市場的協調優化,不僅要考慮眾多企業的利益,而且也十分重視消費者利益的保護。事實標準又稱為形成的標準,是市場選擇的結果。當某種技術產品擁有足夠大的市場份額,在市場中處于支配地位時,該項技術就成了事實上的技術標準。例如 DVD 專利許可案中的 6C 聯盟所形成的標準。

在社會屬性上,標準與專利是相互排斥的。標準追求公開性、普遍適用性,標準技術的使用更強調行業的推廣應用;而專利是賦予專利權人排斥其他競爭者實施取的專利的發明的權利,專利權人對該發明擁有臨時的壟斷權,如果沒有這種臨時得壟斷權,就不會有足夠的利潤刺激產生發明。

三、解決專利和沖突的方案

專利權與標準的結合是社會科學技術、經濟活動發展的必然結果,特別在高科技領域幾乎是無可避免的;在研究技術標準與專利權的關系時需要考慮到三方主體的利益,一是專利權人的合法權益,二是標準化組織制定和推行標準的權利,三是作為標準使用者的社會公眾的權益。忽略任何一方的權益都是不可取的。目前解決解決專利和沖突的方案主要有以下四種。

(一)“事前披露”原則

標準中知識產權的“事前披露”原則包括兩個方面的含義,一方面指的是標準應當在市場可能被某個技術鎖定之前制定出來;另一方面,是指專利、專利申請以及專利授權的聲明都必須在標準制定之前盡早披露出來。

在標準制定之前,廠商可以自由選擇不同的技術。但是如果已經采用了某個標準,則再改變技術選擇將會成本太高,廠商就會發現其被鎖定在已經選擇的技術上了。在這種情況下,至少在下一代技術出現之前,標準的競爭就結束了。

一個最為典型的案例是美國戴爾公司案。1992年視頻電子標準協會(VESA)采納了一種計算機硬件標準,叫做VL-Bus(VESA局部總線)標準,該標準控制計算機CPU和外界設備之間的信息傳輸。協會的每一個成員,包括戴爾計算機公司,都采納了這個標準。VESA規則要求每一個成員確認其不擁有包括VL-Bus標準的任何權力。戴爾公司的代表也明確做出了這樣的聲明。盡管如此,8個月以后,在VL-Bus 標準已經被廣泛的采用以后,戴爾提出專利主張,反對其他VESA)成員使用VL-Bus 標準。通過作為一個集團共同協作而采納一個標準,而戴爾指導該技術標準是具有所有權的,這樣在確定一個標準中,戴爾能夠獲得其他競爭者的幫助,從而使其能夠獲得最后控制該標準。

1995年一些會員向FTC(U.S. Federal Trade Commission)的反壟斷仲裁庭提出仲裁請求。1996年6月FTC根據《謝爾曼法》第2條認定戴爾公司的行為構成專利權濫用,并以4:1的裁決結果否決了戴爾公司收取專利使用費的權利主張。

(二)“合理、無歧視”原則

歐洲通訊標準委員會(ETSI)以及歐洲的網絡生產和運營商很早就開始就標準化中的知識產權問題解決方案進行探索。在歐洲GSM網絡建設過程中,不論是專利持有人還是專利使用者都在通訊網絡的建設實踐中意識到傳統的專利制度對他們的經營造成了障礙,開始通過內部協定的方式解決這個問題。

起初,14家GSM網絡運營商在1998年共建GSM網絡的“諒解備忘錄”中起草了要求網絡設備生產商放棄專利要求的倡議書。由于摩托羅拉為首的部分生產商的抵制,該倡議書后來做調整為要求生產商在專利許可中遵守“合理、無歧視”的RAND(Reasonable and Non-Discriminatory)原則。根據該原則,專利持有人應承諾在合理和非歧視的條款下與全球申請人談判專利許可條款。美國摩托羅拉公司因拒絕接受該原則被排除出歐洲GSM網絡建設。

該原則目前在標準化組織獲得了普遍的認同,國際標準化機構,如ISO、IEC、ITU、地區和國家的標準化機構,如歐盟的標準化機構(CEN)、美國國家標準學會(ANSI)以及民間的標準化組織,如美國民間的電子電器工程師學會(IEEE)等普遍采取了標準化中專利保護的RAND原則。

但是,無論是法律、執法機關,還是標準組織,都沒有對“合理且無歧視”的許可條件做出明確的定義,也沒有提供清晰的闡釋。這導致了標準中的專利許可成本和范圍被不確定性所籠罩。有些合理且無歧視的許可條件實際上不能證明比沒有它更好。可見,合理無歧視的許可要求由于缺乏客觀的衡量標準,致使標準實施人的正當利益無法得到根本的保護。正由于此,合理無歧視的許可要求從法律上很難為市場提供足夠的確定性,這可能直接損害市場對相關標準實施的信心。

(三)“免費許可”原則

W3C(World Wide Web Consortium)在反對RAND原則方面跨出了一大步,它摒棄了RAND原則,取而代之的是免費許可(Royalty Free Licensing),即RF許可,若會員不愿意免費許可,就必須遵守W3C的披露規則,而W3C將決定是否采納這種提案。

一個代表性案例是微軟公司的XML Schema提案,在同意免費許可后得到了采納。在標準化機構普遍采用專利保護RAND原則的同時,強大網絡效應產業標準化組織,仍然堅持標準化條件下免費出讓專利的專利保護政策?；ヂ摼W標準聯盟(World Wide Web Consitium, W3C)主要從事互聯網標準的制訂工作。該聯盟在1998年的專利政策討論中曾提出標準化條件下免費出讓專利的建議。該建議由于遭到部分成員的反對未獲得通過。W3C為此擴大了征求意見的范圍,希望獲得足夠的支持,將標準化條件下的免費出讓專利的建立落實到制度安排中。目前,包括W3C在內的眾多標準化機構及其他機構正積極推動以免費許可為目標的“開源”運動。

(四)政府反壟斷立法框架下的解決方案

在以大型標準化外部性為特征的行業中,標準制定組織能夠有助于促進競爭的重要目的。這些組織可能允許許許多多公司制造并銷售彼此兼容的相競爭的產品,從而鼓勵消費者更靈活的使用產品,并防止一個公司用事實上的標準獨占市場。不幸的是,標準制定組織有時候容易被某個特定的參與者“奪得”。

一些國家政府已經認識到標準化條件下知識產權保護的特殊性,并開展了相關的反壟斷法立法準備工作;有些則已做了明確的規定或者提供了可以援引的條款。如美國的《謝爾曼法》、《克萊頓法》、FTC于1995年4月6日聯合發布《知識產權許可的反托拉斯指南》、日本的《專利與技術許可協定指南》規定等。

四、我國關于專利和標準沖突的立法現狀與建議

《中華人民共和國標準法》第7條規定,國家標準、行業標準分為強制標準和推薦性標準。保障人體健康,人身、財產安全的標準和法律、行政法規規定強制執行的標準是強制標準,其他標準是推薦性標準。省、自治區、直轄市標準化行政主管部門制定的工業產品的安全、衛生要求的地方標準,在本行政區域內是強制性標準。

《中華人民共和國專利法》第49條規定,“在國家出現緊急狀態或者非常情況時,或者為了公共利益的目的,國務院專利行政部門可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可?！?/p>

2004年,國家標準化管理委員會曾公開發布了《國家標準涉及專利的規定(征求意見稿)》(以下簡稱征求意見稿)共十六條。其第6條規定:申請國家標準立項時,如果該標準提案中可能涉及專利,標準提案人在提交提案時,應提交專利信息清單和情況說明,并附必要的證明材料;第11條規定,一旦國家標準涉及專利,標準起草工作組應及時請專利權利人做出書面的專利實施許可聲明,該聲明是不可撤銷的。專利實施許可聲明應當是下述內容之一:(Ⅰ)專利權利人許可使用該國家標準的任何人免費實施其專利;(Ⅱ)專利權利人同意以合理且無歧視的條件與期限,許可使用該國家標準的任何人實施其專利。對于處于專利申請階段尚未獲得授權的發明創造,標準起草工作組應請專利申請人做出聲明,同意在該發明創造獲得授權后以上述方式之一實施許可其專利。從上述規定可以看出,我國標準化管理委員會的專利政策基本是參照美國和歐盟標準化組織的專利政策制定的,也認同了“提前披露” 原則、RAND和RF許可原則。

2008年8月30日,我國通過的《中華人民共和國反壟斷法》(簡稱《反壟斷法》),其55條規定,“經營者濫用知識產權,排除、限制競爭的行為,適用本法?！边@個規定說明,在我國的反壟斷法中,知識產權包括專利和一般財產權一樣,不能從反壟斷法中得到豁免,特別是濫用知識產權不能得到反壟斷法的豁免。

其實,無論是專利法、國家標準中的專利政策還是反壟斷法,雖然規則不一樣,保護得方式不一樣,但是都有共同的目標—有效的為消費者所珍視的東西提供保護。具體來說,專利權通過賦予發明者有限的壟斷權來鼓勵發明新的、更好的產品;反壟斷法通過防止危害自由市場的某類壟斷行為來保護競爭和市場;而國家標準中的專利政策也是為了提供一個公開、公平、合理的競爭平臺,鼓勵潛在的競爭者有機會和先發明者“同場競技”。這些方式最后都能夠最大限度的提高分配效率(生產消費者需要的產品)和生產效率(用最少的稀缺資源生產出這些商品)。所以,在標準和專利的沖突問題應當綜合運用專利法、國家標準中的專利政策以及反壟斷法等法律法規加以調整。筆者認為可以采取以下建議:

第一,對參與標準制定的提案人而言,必須承擔信息披露義務。但是問題在于,征求意見稿僅從正面要求標準提案人有披露專利信息的義務,卻沒有規定違反該規定應該承擔怎樣的法律責任。建議規定:“如果專利權人故意不披露專利信息的情況,國家標準化管理委員會可以對提案人進行一定的行政處罰或者任何采納技術標準的企業或者個人都可以免費使用該項專利技術。”

第二,如果專利權拒絕許可的主張影響了標準化中的公共利益的實現,我們可以考慮在專利法實施細則中對《專利法》第49條進行擴張解釋,將“為公共利益的目的”解釋為包含為制定強制性國家技術標準而使用專利技術的情形而進行強制許可。在獲得國家專利局的強制許可后,標準化組織就要充分利用其集體優勢,就專利許可費用同專利權人進行協商,盡量降低許可費用。如果協商不成的,由國家專利局裁定。

第三,缺乏統一、權威和獨立的反壟斷執法機關。根據《反壟斷法》第10條以及國務院有關部門的解釋,在反壟斷初期,商務部、國家工商行政管理總局和國家發展改革委員會三家機構分頭執法已經成為定局。反壟斷多頭執法是人們不愿意看到的一種安排。就同一職能設置多個機構與設置單一機構相比較,執法成本高而效率低,且這些機構之間不可避免地產生摩擦和爭執。因此,建議最好的辦法是國務院下決心將三個反壟斷執法機構整合為一個統一的機構,并賦予其必要的權威和地位,即成了一個直屬于國務院的部級機構。

鑒于國家標準中的專利政策還是一個征求意見稿;我國《反壟斷法》鑒于第55條只是一個原則性的規定,在這方面暫時還沒有制定相關的指南或者實施細則;針對專利法的修正案也正在征求意見階段。所以,在標準和專利的沖突問題這個領域我們還有很長的路可走。

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