再議公告送達制度

陳 曜

摘要民事訴訟法修正案于2008年4月1日開始實施,此次修改的重點內容是再審和執行兩個環節,其修正條文的出臺無疑對著力破解“申訴難”和“執行難”等群眾反映激烈的問題起了積極作用。但此次修改亦存在一些不足之處,對民事訴訟中存在的諸多問題仍沒得到有效解決,如關于公告送達的完善。本文從公告送達的前提條件、方式、期限等方面出發,就我國民事訴訟中的公告送達制度發表了相關見解。

關鍵詞公告送達“執行難”基本政治制度

中圖分類號:D915文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)05-054-02

何謂公告送達?民事訴訟的公告送達,是指人民法院以公告的方式,將應送達的訴訟文書和法律文書的內容告知受送達人,法定公告期間屆滿即發出送達效力的送達方式。我國《民事訴訟法》第84條規定,“受送達人下落不明,或者用本節規定的其他方式無法送達的,公告送達。自發出公告之日起,經過六十日,即視為送達。”然而,由于立法的不完善和抽象性,司法人員在實踐中難以準確、合理的適用公告送達,造成公告送達亂、效果差的現狀。

一、公告送達的前提條件

由于地理環境、經濟發展狀況、基本政治制度等因素的影響,各國關于公告送達的前提條件的立法有所差異,如美國民事訴訟法規定,“如果原告提出的起訴狀要求經過原告律師努力調查后,還是不能確定被告的居住的地方,或者即使確定了,但因按照本條規定在交付送達的地區以外時,那么根據原告律師所提出的不能向被告交付送達的證明書,對被告的通知書可以在其財產所在地公開發行的報紙或如果沒有上述報紙時在財產所在地的一般普及的報紙上不少于連續三周的期間,每周一、四對被告進行公告送達。”法國民事訴訟法規定,“如應當向其送達文書的人既無住所,又無居所,也無工作地址,執達員應制作筆錄,詳細說明為尋找文書收件人所作的各種努力。”日本民事訴訟法規定,“在如下的情況下,法院書記官根據申請,可以進行公告送達。(一)當事人的住所、居所及其他應送達的場所不明的;(二)根據本法第一百零七條第一款的規定不能進行送達的;(三)應向外國進行的送達,根據本法第一百零八條的規定不能送達或認為以此不能送達的;(四)根據本法第一百零八條規定向外國主管官廳進行送達后經過六個月仍未寄來證明該項送達的文書。”

我國民事訴訟法規定,公告送達的前提條件是受送達人下落不明,或者用其他送達方式無法送達。與國外立法相比較,我國關于公告送達的前提條件的立法具有概括性、全面性、原則性等優點,但同時亦具有缺乏操作性、時滯性等缺陷,如關于受送達人下落不明的認定,認定的主體等內容,我國的立法至今仍存在某些不完善或者直接為立法空白。

關于下落不明的定義,《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第26條規定,“下落不明是指公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況。……”筆者認為,上述定義是依據上世紀八十年代的客觀環境作出的,是符合過去的司法實踐,但隨著時代的變遷,社會的進步,司法環境的不斷變化,其與現代司法的矛盾愈來愈深,法律的滯后性特征亦會在不同的層面中不斷表現出來,因此,關于受送達人下落不明的定義應隨著客觀社會的變化而不斷創新。例如隨著現代移動通信的發達,攜帶手機并不是某些人的專利,而是平常人進行正常工作和生活的必需品,但手機的普及,在司法實踐中亦帶來一系列難題,如在民事訴訟送達時知道受送達人手機號碼,并能與其聯系,但受送達人拒絕領取有關法律文書,而人民法院不能確定其所在地時,應當怎樣送達?根據上述司法解釋的內容,這種情況并不能屬于下落不明的范疇,但又無法按照正常程序送達,如果采用公告送達從審判程序角度來講欠缺法律依據,因為,從技術條件上講,知道手機號碼后利用全球衛星定位系統(GPS)必能查處手機使用者的確切地址,但民事訴訟作為解決私人之間糾紛的訴訟,如利用上述系統查找當事人必定需花費大量的財力和精力,而且因沒有法律依據并不一定得到有關單位的同意,這造成司法實踐中的困惑。因此,下落不明的涵義應隨著客觀環境的變化而作擴大解釋,應當認定為受送達人離開最后居住地后無法查明經常居住地或者住所或者工作地的,都應視為下落不明,其中包括知道受送達人的手機號碼而無法確定送達地址等情況。

同時,適用公告送達時,調查受送達人的主體應是誰?在國外,美國民事訴訟法認為應由原告律師進行調查受送達人的有關情況,而法國民事訴訟法則認為應由法院的執達員進行調查,為什么兩國的立法會有如此大的差異呢?筆者認為,這主要是由于兩國所屬的法律淵源不同而造成的。美國屬于英美法系的國家,其在民事訴訟中采用的是對抗制,又稱辯論制,即民事案件中的原被告律師在法庭上相互對抗,提出各自的證據,詢問己方證人,盤問對方證人,并在此基礎上相互辯論。法官主持開庭,并對雙方的動議和異議作出裁決,對違反命令者則以“藐視法庭罪”論處,但法官不主動調查,也不參與提問,在法庭中僅僅充當消極仲裁人的角色。而法國屬于大陸法系的國家,采用糾問制的訴訟方式,對于訴訟的進行及證據的調查皆以法院為主,法官以積極審判者的形象主持法庭。在民事訴訟過程中,大陸法系國家的法院占具主動、積極的地位,其“要求當事人的任何訴訟行為必須通過法院傳遞給對方當事人才能發生訴訟法上的效力,并把民事訴訟關系演變為‘權力關系”。我國立法對調查受送達人的主體并沒有明確規定,但我國的法律體系屬于社會主義法系,同時也深受大陸法系的影響,并且結合我國法律和有關司法解釋授予人民法院有權主動調取證據和查明事實等權利,因此,我國的法官在訴訟中應當處于積極審判者的地位,調查受送達人的有關情況理所當然應由其進行。

二、公告送達的方式

關于公告送達的方式,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第八十八條規定,“公告送達,可以在法院的公告欄、受送達人原住所地張貼公告,也可以在報紙上刊登公告;對公告送達方式有特殊要求的,應按要求的方式進行公告。公告期滿,即視為送達。”筆者認為,采用在法院的公告欄、受送達人原住所地張貼公告的送達方式,不太妥當,因為在法院的公告欄張貼開庭公告是每個案件必須進行的法定程序,其主要目的是為了實現公開審判制度的落實,并不是為了完成訴訟中的送達程序,而且其也不可能產生送達的法律效果。同時,在受送達人的原住所地張貼公告,有違司法公正的宗旨,因為人民法院在明知受送達人已離開原住所地,而仍進行張貼公告,不管從法律程序上還是從情理上來講,其送達有草率、任意的傾向,損害了法院嚴肅、認真的形象,而且同時侵犯了受送達人的答辯、上訴等權利。

關于公告送達的方式,也有學者同時提出可以在電視上進行公告,因為電視的覆蓋面比任何一種傳播媒介都要廣,送達的概率比較高。本人認為,電視送達雖然具有覆蓋面廣等優點,但同時亦具有送達成本高、不容易保存等缺陷,因此從合理和公平的角度來講,最好采用在報紙上刊登公告的送達方式,因為報紙具有發行比較普遍,成本較低,同時保存時間比較長,當事人接觸的概率亦比較大等優點,其更能體現訴訟程序的公平和正義。

如用報紙采用公告送達的方式,應在何種級別的報紙或哪類報紙上刊登比較合適?最高人民法院于1993年5月28日以司法解釋的名義發布《法院公告刊登辦法》,規定刊登法院公告統一由《人民法院報》辦理。筆者認為,《人民法院報》作為一種法律專業的報紙,其專業性比較強,主要讀者是法官、律師等法律從業人員,傳播覆蓋面很狹小,而作為受送達人的一方當事人因為存在下落不明的情形,一般來講不可能是法律從業人員,則很難看到該報紙,因此,在《人民法院報》上刊登公告,對他們來說形同虛設,直接損害了受送達人的有關權益,所以,從訴訟程序的正當性角度考慮,應該打破《人民法院報》的“壟斷”地位,適宜在百姓容易接觸的日報或晚報或法制報上刊登公告。但由于我國的行政區域劃分,現階段的日報、晚報或法制報的種類特別多,有縣級、地區級、省級和中央級等等,人民法院在刊登公告時應如何選擇?據筆者了解,許多基層法院為了方便,大多數選擇在與其相適應的縣級報紙上刊登公告。筆者認為,這種做法欠妥當,因為下落不明的當事人一般是在外地打工或本來就是外地人,如在基層法院相對應的縣級報紙上刊登公告,明顯達不到送達的效果,訴訟程序存在瑕疵,有違司法公正的嫌疑,正如米爾伊安·R·達瑪什卡指出:“要使判決的程序正當性得到維持,當事人之間的競賽規則不僅應當得到嚴格遵守,而且必須是公平的。不管公平這一概念在比較法語境中可能包含哪些的因素,它必定會包含旨在為競爭者提供均等取勝機會的程序安排。”因此,從公平與正義的角度出發,選擇報紙的種類,至少應在地區級以上的報紙上刊登公告,或者以當事人最后居住地與受訴人民法院的共同上一級的行政區劃相對應的報紙為準。

三、公告送達的期限

關于公告送達的期限,我國民事訴訟法規定,自公告發出之日起,經過六十日,即視為送達。立法者的本意可能就是認為公告時間長一點的話,受送達人看到公告的概率能大一些,更能接近訴訟公正。筆者認為,上述規定雖然有一定的道理,但從總體上考慮,仍欠缺科學性、合理性和公平性,因為人們看報紙追求的是新穎性和時效性,一般不會去看過時的報紙,因此公告時間的長短與保護受送達人的權益根本無關。同時,因為公告送達的案件的期限比一般適用簡易程序審理的案件至少要多五個月左右的時間,有些當事人就利用公告送達時間長這一點,進行惡意訴訟,故意讓法院無法直接送達,拖延訴訟時間,損害了另一方當事人的權益,違反了民事訴訟的效率原則,正如有的學者指出:“假如法院被當事人松散的或故意拖長的辯論牽著走,這不僅對要求迅速解決糾紛的當事人不利,而且增加法院負擔,影響提高辦案效率。”因此,為了實現訴訟效率的價值目標,民事訴訟法關于六十日的公告送達期限應該予以縮短。

關于公告送達的期限,我國著名學者江偉、孫邦清曾在《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改建議稿》中指出,“受送達人下落不明,或者用本節規定的其他方式無法送達的,公告送達。自發出公告之日起,經過兩周,即視為送達。涉外案件的公告送達自公告發出之日起一個月,視為送達。”上述建議同我國民事訴訟法的規定相比,應該更具有合理性和公平性,但仍有所欠缺,筆者認為,從本質上說,公告送達是一種擬制送達,是一種訴訟程序中的推定,其是為了法院的審判工作正常開展而不得已設立的一種送達方式,與直接送達相比較,難以切實地保護受送達當事人的合法權益。然而,民事糾紛的解決始終應該貫穿公正概念,法律正義應該以立法、行政或司法的方式實現,而當事人參與訴訟作為現代訴訟程序的一項基本要素,已成為判斷程序公正與否的重要標準,故法院在采用公告的送達方式時,應當盡可能地讓當事人知曉訴訟的有關情況,盡可能地讓其參與到訴訟中來。同時,公告時間的長短,亦反映了訴訟過程中的公正與效率問題,從理論上來說,訴訟公正與效率是兩個獨立存在的價值范疇,具有協調統一的特征,但有時也會發生沖突,當兩者的沖突達到不可調和的程度時,公正應當作為首要的選擇,其次兼顧訴訟效率,而不能為了訴訟效率,無限制地縮短公告時間,侵害受送達人的訴訟權利,因此,為了盡可能地協調訴訟公正與效率,保護雙方當事人的權益,在對民事訴訟法的再次修正時,我國可以借鑒國外立法的一些先進經驗,如美國關于公告送達時,在報紙上刊登公告不是一次了事,而應該連續多次刊登,這樣至少在訴訟程序方面更能保護受送達人的訴訟權利。

隨著市場經濟的迅速發展,我國勞動力資源的配置更加活躍,一些經濟欠發達地區的農村勞動力輸出呈逐年上升趨勢。由于打工者長期在外打工生活,當他們在原住所地成為案件當事人時,大大增加了法院的送達難度,于是采用公告送達的方式便成了大多數情況下的必然選擇。因此,為了實現人民法院“公正與效率”的世紀主題,構建“和諧社會”,我國應從立法、司法等多方面完善公告送達制度。