試述平行進口中的知識產權保護

馬競遙

摘要隨著我國市場經濟的發展和與國際市場的接軌,關稅水平的不斷下降,非關稅壁壘的日益減少,使得平行進口的情況越來越多。平行進口是否會侵犯知識產權,各國對其態度并不一致。本文從知識產權保護的角度,就平行進口涉及的基本問題及其引起爭議的原因進行了學理分析,結合國情分析其利弊,探討并提出了在我國平行進口中知識產權保護的立法思路。

關鍵詞平行進口知識產權保護

中圖分類號:D923.4文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)05-043-02

一、平行進口的概念及特征

平行進口,又稱灰色市場進口豍,所謂的灰色是相對于完全合法的白色和完全違法的黑色的中間狀態。國內外學者對平行進口定義的表述雖存在一定的不同,但本義都是相同的,即指一項知識產權在兩個國家同時受到保護,一國進口商未經知識產權持有人授權,從另一國知識產權所有人手中進口并銷售該國知識產權法保護的貨物。也可較通俗地理解為:某一獨立的進口商,以銷售或盈利為目的,從某境外地區購買在該地區合法出售的產品,并私自將購買產品進口至另一地區的行為,就屬平行進口。

對于是否形成平行進口要注意以下幾個方面:1.平行進口中所涉及的知識產權產品是合法制造和合法使用知識產權的“真品”,而不是假貨、冒牌貨,進口假冒產品直接形成了對知識產權人的侵權,不屬平行進口問題;2.平行進口以在特定國家的市場中已存在特定知識產權產品的獨家傾銷商為前提,也就是說,相同知識產權產品在一個國家內要有除了獨家經銷商之外的另一個進口商時才會有可能形成“平行進口”。3.平行進口的商品上存在某項受保護的知識產權。

平行進口具有以下特征:1.從主體看,進口商的進口行為沒有取得進口國知識產權權利人的許可,并且其銷售行為和知識產權權利人之間形成了競爭關系。2.從對象看,進口的商品是在出口國合法投入市場銷售的產品,但它的出口會損害進口國知識產權權利人的利益。3.從法律調控看,平行進口法律關系涉及多國法律制度,國際條約沒有對平行進口問題做出統一的規范,各國對這一問題的態度也因各自法律、知識產權保護的內容不同而差異很大。

二、平行進口產生的原因及其理論分歧

由于各國經濟、科技水平及勞動成本的不同,形成了知識產權產品成本的高低差別。成本低的國家的知識產權產品可能因平行進口而流向成本高的國家,產品成本高的國家的知識產權人因平行進口的沖擊而失去一定的市場份額。具體而言:1.同種商品在不同國家的價格差是形成平行進口的根本原因。制造商為獲得最大的利潤有計劃地在不同市場上實行價格差異化策略。2.較低的再銷售成本是灰色市場活動長盛不衰的另一個原因。平行進口商一般沒有或少有銷售設施,既不花錢做廣告,又不提供售后服務,所以其銷售成本很低,盈利就多。3.隨著全球化趨勢的日益明顯,關稅及其他各種貿易壁壘在某些產品領域的影響也越來越弱,使得跨國進行購銷活動成為可能,客觀上為平行進口活動創造了條件。4.現代信息傳播技術的迅速發展使得平行進口商可以快捷和廉價地獲得全球各地的商品價格信息。(5)缺乏有效的法律約束。在許多國家,法律并不禁止平行進口,客觀上也促進了平行進口的發展。

有關平行進口合法性的爭論,圍繞著“權利窮竭”原則與地域性原則的沖突而展開。

所謂權利窮竭原則,在美國稱之為首次推銷理論,在日本稱為權利用盡,是指任何受知識產權法保護的商品,一經知識產權所有人或其授權的第三人投放市場,知識產權經濟權利就窮竭。不管商品以后再怎樣分銷、轉賣均不構成侵權。如我國《專利法》第62條第1項規定:專利權人制造或者經專利權人許可制造的專利產品售出后,使用或者銷售該產品,不視為侵犯專利權。美國《著作權法》第109條的內容為:凡合法制成作品復制件或錄音制品的所有人,或該所有人授權的任何人,無須著作權人同意,即有權出售或以其他方式處置該軟件或錄音制品的占有權。若依此原則,平行進口就是合法的。

所謂地域性原則,是指不同國家根據其所參加的國際公約,對一項知識產權提供保護時,在該國知識產權受保護的程度以及為保護權利人所提供的司法救濟方式完全取決于提供保護的國家的法律。對此,《尼泊爾公約》第4條之2及第6條均規定:在各國就同一發明所取得的專利,在一國正式注冊的商標與在其他國家注冊的商標均是互相獨立的。根據這種精神,未經授權人同意而進口其所有受知識產權保護的產品時,即構成侵權。

三、平行進口活動的利弊分析

對制造商而言,弊端主要有:1.精心籌劃的全球價格差異化策略受到干擾,利潤不能最大化。2.本公司同一品牌的產品在同一市場相互競爭,嚴重打擊授權經銷商的推銷努力,甚至失去穩定的銷售渠道。3.非授權經銷商通常不負責售后服務,這就可能導致顧客的不滿,影響公司及其產品的形象。但平行進口對制造商也有某些好處,如平行進口客觀上使公司產品具有價格優勢,從而短期內增加產品銷售量。對那些不需要提供專門售后服務的產品而言,平行進口不僅不會影響公司及其產品的形象,反而會導致銷量增加。

對授權經銷商而言,他們投入了大量成本開辟出銷售市場,而那些平行進口交易商卻搭上順風車分享其成果,影響其商品的銷售量。因此,平行進口對已授權經銷商是有百弊而無一利。

對消費者而言,好處是:平行進口的貨物給他們提供了更寬闊、更廉價的消費選擇。由于平行進口客觀上增加了產品的銷售渠道,消費者可以更方便地購買到商品。但也存在下列弊端:如果平行進口的商品在質量上與授權進口商品不同時,消費者首當其沖成為受害者;此外,售后服務得不到保證,可能額外增加消費者使用和維修費用。

四、平行進口涉及的主要領域及法律對策

(一)商標領域

商標是指商品生產者或服務者為使自己的商品或服務與市場上其他商品或服務相區別,而用于其商品或包裝上,或標示其服務的,由文字、圖形及其組合所構成的標識。

一般認為商標具有四個基本功能:1.區分功能;2.表明來源的功能;3.標示產品質量的功能;4.廣告宣傳的功能?？梢娚虡说闹饕δ芎蛢r值是在于識別,公眾憑借商標傳達的信息進行選擇,減少搜索成本;商標權人通過投資和宣傳以及產品品質凝聚在商標上達到商標的識別功能,進而實現商標權人的經濟利益?；谏鲜瞿康?商標法通過賦予商標權人專有使用權及許可他人使用的權利,實現了對商標權人和社會公眾的雙重利益保護,對商標的國際保護同樣是為了實現這一目的。

在平行進口中,商品本身是合法制造并使用合法商標的商品,即正宗商品,商品上的商標的使用不存在商標冒用和非法使用的問題,它標志著商標權的正當實現,無論這種實現是商標權人親自使用還是許可他人使用。并且商標權人也已經通過貨物的銷售、商標標識的功能的發揮實現了其經濟利益?？梢?平行進口中的商品并沒有損害商標標識的功能,也就不存在商標侵權的可能,“平行進口并不構成商標侵權應是不爭的事實”。

(二)專利領域

對于專利,從各國的實踐來看基本上是實施專利權的地域性原則,反對平行進口。例如,在歐盟就知識產權平行進口問題形成同一立場之前,荷蘭在商標和版權領域堅決推行國際窮竭原則,而對于專利的國際窮竭則明確反對。不同于商標權僅是標記,專利的目的是直接賦予發明創造人或其被許可人在一定時期內獨占使用該發明并獲得經濟收益的權利,以得到創造性勞動的回報,并由此激發創造活動。專利制度對知識產權人經濟利益的保障更具直接性。此外,專利權的獲得往往要花費更多成本,付出更多的智力和勞動,需要保障專利權人的壟斷利潤以使之收回成本,獲得收益,從而鼓勵社會人士從事專利的開發和研究,以促進社會進步。因此,在專利權領域,一般是禁止平行進口的。

(三)版權領域

在版權保護領域,一般也是禁止平行進口的。版權國際保護領域最重要的公約是《尼泊爾公約》和《世界版權公約》,這兩個公約所確定的最重要的原則之一是“版權獨立性原則”。例如,《尼泊爾公約》第5條第2款規定:享有國民待遇的作者在公約任何成員國所得到的版權保護,不依賴于作品在來源過所受到的保護。《世界版權公約》第2條和第4條第1款也體現了這種精神。根據這一原則,在“符合公約最低保護水平下”,各國對版權提供的保護是獨立的,這事實上也是對版權地域性特點的確認,同時也體現了版權保護的權利耗盡地域性的認同,即發行權在一國的耗盡并不當然在另一國耗盡。因此,如果第三人未經權利人的允許,擅自將權利人在甲國發行的作品進口到乙國,會造成侵權,在這種情況下,平行進口是應該禁止的。

(四)法律對策

在國際貿易以及知識產權保護領域,對平行進口問題存在著激烈爭論和分歧。筆者認為,一國的立法采用何種規范模式,主要取決于該國的經濟情況和所執行的經濟政策。而TRIPS第6條只規定:“在符合上述第三、四條的前提下,在依照本協定而進行的爭端解決中,不得借本協定的任何條款,去涉及知識產權權利用盡問題。”TRIPS作了開放性的模糊規定,允許各成員國自由選擇針對其領域內的平行進口對策。

目前,我國立法對平行進口尚無明確態度,與平行進口相關的法律條款主要是《專利法》、《商標法》和《著作權法》。我國已成為世界貿易組織的正式成員,為適應入世的需要,我國根據WTO的要求對相關的知識產權法律進行了修改,修改后的法律和TRIPS一樣在平行進口的問題上采取了折衷的態度?！秾＠ā返?1條明確規定:任何單位和個人未經專利權人許可,都不得實施其專利,即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品,或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品?！秾＠ā返?3條規定:有下列情形之一的,不視為侵犯專利權:專利權人制造、進口或者經專利權人許可而制造、進口的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品售出后,使用、許諾銷售或者銷售該產品。從這一規定可以看出我國在專利產品的平行進口問題上采取了否定態度。《商標法》和《著作權法》沒有就商標的平行進口和版權的平行進口做出規定,但我國在判例中也否定了商標的平行進口。廣州中級人民法院1999年在上海利華公司訴廣州經濟技術開發區商品進出口公司從泰國進口LUX牌香皂侵犯原告獨占許可使用權一案中判決侵權成立,成為中國第一件禁止商標保護產品平行進口的案件。法院判決的理由是《商標法》第3條保護商標注冊人的商標專用權以及《商標法》第52條第5款禁止“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”行為。法院是否準備將這一邏輯同樣適用于其他的商標平行進口案件還尚待觀察。

但筆者認為,在一定情況下是可以允許商標權領域平行進口的存在,譬如進口商在進口商品明確標示了商品的來源、生產商以及商品的品質,使進口國消費者不致對進口商品的來源產生混淆;不同國家的商標所有人或者所有人與外國的代理商之間有從屬關系。

五、結語

每個國家在確定平行進口的對策時并不僅僅是從知識產權保護的角度出發,而是基于不同國情、政策考慮,在不同時期對平行進口的態度也有差別。西方主要發達國家對平行進口的態度都是有利于其本國工業界利益的。不過,最近美國、英國、澳大利亞和新西蘭、日本以及瑞士等國家的判決相繼認定平行進口不構成侵犯知識產權的行為豒,這意味著在一定程度上各國對平行進口的態度有所松動。

歐共體各成員國在平行進口問題上逐漸趨向一致,這也是歐洲統一大市場建立后的必然結果。歐共體各成員國在建立內部統一的、無貿易壁壘的、商品可以自由流通的大市場前提下一致對外?？磥?在全球和平共處、共同發展的情況下,我國也應考慮到全球大市場的要求,先建立起彈性的相關法律制度。當經濟、技術達到一定水準,可以考慮在關稅或海關的行政規定中作出規定,對平行進口作一些應急的處理,在條件成熟的時候再制定出有效而明確的平行進口法律機制。

注釋:

①李小偉.論平行進口與商標保護的關系.中國專利與商標.1996(2).

②⑤吳玲琍.淺析平行進口中的知識產權保護.甘肅政法學院學報.2005(4).

③張今.平行進口法律問題研究.政法論壇.1999(3).

④任燕.“平行進口”中的知識產權保護法律探析.河南大學學報(社會科學版).2004(4).

⑥魏雙娟.“平行進口”的法律問題.http://www.chinalawinfo.com/xin/disxwpl.asp.