獨立董事責任制度之完善

何 妍 馬立虹

摘要中國證監會要求上市公司設立獨立董事時,沒有對獨立董事的民事責任及其限制作出具體的規定因此造成獨立董事制度面臨兩難困境。為此,本文指出我們須完善立法,對此做出一些過渡性的規定,以真正發揮獨立董事制度在上市公司中的作用。

關鍵詞獨立性免責責任保險

中圖分類號:D922.29文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)05-041-02

隨著世界經濟環境的變遷,特別是公司腐敗問題的日益普遍化,獨立董事制度作為強化公司監控,完善決策制度的重大改革設計之出路,公司治理改革希望之曙光,幾乎提上了各國公司改革的議事日程。“獨立董事”(independent director),源自外部董事,或叫做非執行董事,是相對于英美公司法董事會一元化構造下的執行董事而言。一般而言,“非執行董事”的術語在英國被更廣泛的接受,“外部董事”則在美國被廣泛的使用。我國則直接繼受了“獨立董事”這個概念,是指“獨立于管理層,與公司沒有任何可能嚴重影響其作出判斷的交易或者關系的董事會,包括不參與生產經營的企業外部股東和公東大會決議聘任的非股東的專家、學者和社會知名人士。根據國外成文法或者判例法的一般規則,基于董事與公司之間的委任或信義關系,獨立董事與其他董事一樣對公司負有法定的忠實、勤勉注意義務或信義義務,因此,在其未盡法定或約定義務時,不管是否從公司得到收入以及收入多少,就應當與其他董事承擔同樣的責任,以便防范其敗德行為,切實維護公司、股東的權益,實現法律的公平、正義目標,①由此便產生了獨立董事責任制度。

一、 關于獨立董事責任

獨立董事的法律責任,是獨立董事違反法律法規或者公司章程規定,不履行相應的義務,所應承擔的否定性法律后果。從獨立董事制度的產生我們知道,獨立董事制度的產生的初衷就是為了克服“一元制” 公司治理模式的缺陷。在“一元制”治理模式中,公司只設有董事會,不設有監事會,董事會既執行公司的戰略決策和經營管理職能,又執行公司的監督職能,公司的戰略決策和經營管理主體與監督主體完全重合,從而形成了作為監督職能承擔者的董事監督同時作為戰略決策和經營管理職能承擔者的董事的“自己監督自己”的局面。使公司喪失了獨立、有效的監督功能。“一元制”的治理模式在實踐中產生了巨大的矛盾,導致了1970年前后,美國的一些公司就曾發生了一連串的類似于2002年安然、世通等公司出現的財務造假事件。

為了避免各公司的財務造假,解決公司戰略決策和經營管理者自己監督自己的矛盾,在外部股東的倡導下,美國的一些公司開始進行制度創新,自發地建立了獨立董事制度,由獨立董事來獨立行使公司的監督職能②。后來,獨立董事在開放式公司中的比例一般占到2 /3以上,甚至除了董事長及CEO之外,其他均為獨立董事。他們通過組成審計、提名、薪酬、訴訟等委員會工作平臺,發揮有效的監督作用。正是由于美國公司獨立董事特殊的地位與職責,以及獨立董事一般通過董事會及其專門委員會會議來間歇性地履行職責,而無須與內部董事一樣不間斷地為公司服務,才決定了其責任實際上不同于董事長及CEO的獨特的法律責任。雖然美國就獨立董事的責任是否不同于其他董事尚未形成統一規則,但據1915年Bates v. Dresser一案所體現的判例法規則,外部獨立董事的責任要小于內部董事。③各州公司法通常不追究獨立董事的懈怠疏忽責任。聯邦證券法的規則相對較嚴。不過, 1995年美國國會也通過立法,減輕獨立董事的責任,即只有在證明其故意違反證券法規時,才承擔連帶賠償責任。美國的判例法上還有所謂的合理謹慎規則(商業判斷原則)。據此,獨立董事就董事會討論的議案或者需要簽署的法律文件,只要根據其所掌握的資料和信息,憑自己的能力仔細審查,或者按照律師、注冊會計師等專業人員的意見,作出合理的判斷,那么,最后的結果即使證明其判斷有誤,并對公司造成損害,獨立董事本身也并不承擔賠償責任。

二、 我國的獨立董事責任

2001年,上市公司鄭州百文弄虛作假事件曝光后,中國證監會于2001年9月27日作出行政處罰決定。對原獨立董事陸家豪處以罰款10 萬元。獨立董事陸家豪對處罰決定很是不服,向中國證監會申請行政復議,但中國證監會維持了原處罰決定。后陸家豪以中國證監會為被告,向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟,北京市第一中級人民法院以“超過法定訴訟期限”為由駁回其訴訟請求。陸家豪仍不服,向北京市高院提出上訴。最后北京市高院終審裁定:駁回陸家豪的上訴,維持原判。此后陸家豪不斷進行申訴,但未果。其實國外獨立董事承擔責任的情況非常普遍,據美國《幸福》雜志1993年對500家大公司501位獨立董事的調查顯示,有50%獨立董事曾在任期內被起訴過。然而在我國直到陸家豪案的出現才引發了國內對獨立董事責任的廣泛關注。

其實,對于獨立董事的法律責任,我國法律并非是“真空地帶”。公司法、證券法等相關法律均涉及對公司董事法律責任追究的內容,這些自然也適用于獨立董事。但是之所以多數獨立董事缺乏對法律責任的預期,原因就在于我國法律對董事法律責任承擔的規定相當不完善。《公司法》中第63條規定“董事、監事、經理執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定,給公司造成損害的,應當承擔賠償責任。這個規定只是一個原則性的規定,缺乏具體的執行措施。《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》指出:獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信及勤勉義務。這是有關獨立董事義務的原則性規定。但獨立董事對有損公司和中小股東利益的事項未提出異議或反對,要承擔何種責任則沒有作出規定,只是推定適用公司法有關責任的規定,“董事應當對董事會的決議承擔責任,董事會決議違反法律行政法規或公司章程,致使公司遭受嚴重損失時,參與決策的董事對公司負賠償責任。”這一規定的不合理之處在于:一是對“嚴重損失“的嚴重程度未作界定,使具體執行存在困難;二是責任種類、賠償對象范圍限制的過窄,只規定公司負民事責任,而不包括對股東第三人的民事責任和造成嚴重損失的行政責任;三是未明確規定責任追究方式及向獨立董事追償的權利由誰行使;四是在現實中存在執法不嚴的情況。④現在我國的實際情況是,大量的獨立董事認為自己的作用只是掛個名,偶爾參加一下董事會,幾乎就是把自己和公司顧問等同起來了。因而只有健全獨立董事的法律責任制度,使獨立董事充分意識到做一只“花瓶”也是有風險的,這樣才能對其構成足夠的約束。

三、 獨立董事責任制度的構建

1993年,青島啤酒為滿足在香港上市的條件,在國內公司中最早引入了獨立董事制度。原國家經貿委和中國證監會也于1999年頒布了《關于進一步促進境外上市公司規范化運作和深化改革的意見》,要求境外上市公司設立獨立董事。獨立董事作為公司的董事要承擔同其他董事一樣的注意義務和忠實義務以及一定程度上的競業禁止義務等等。然而,由于獨立董事具有外部性和非專職性的特點,這就決定了他們是在信息不完全和信息不對稱的條件下履行其義務的,如果獨立董事和非獨立董事適用同樣的法律責任制度會導致不公平的結果。對于制度設計者而言,這樣就不可回避地存在著“兩難”困境:既要用法律責任來約束獨立董事,又要保證獨立董事人才市場有充分的供給。鑒于我國獨立董事制度發展的不完善,本人認為應對其責任制度應作出一些過渡性的規定。

(一)規定獨立董事的免責事由

獨立董事畢竟不同于內部董事,受時間和精力的限制,不可能深入了解上市公司的全面狀況,所獲得信息大部分來源于內部董事的提供,因此在決策時難免會收到內部董事故意提供虛假信息的誤導,這就需要有法律對獨立董事免責事由有所規定,在卻因內部董事人為誤導而做出錯誤判斷時,有獨立董事負舉證責任可以免責。也就是說,獨立董事只有在確有“故意”(指主觀上與公司大股東、管理層共謀同流合污從事違法行為)或千真萬確的重大過失而致未盡監督與決策時合理注意之職的情況下才承擔責任,只要獨立董事可以舉證證明其作出的錯誤判斷是受內部董事或其他人故意誤導所致,就可以免責。

(二)對獨立董事的責任作出一些特別的限制

在這方面我們可以借鑒日本的規定。日本在2005年的新公司法中對不同類型的公司,擬定了不同的治理結構,對獨立董事的責任設定了特別的限制。法律規定代表董事承擔責任的額度為其6年總收入,而對獨立董事則是減少到2年。該法規定設置委員會公司或有2人以上監事的設置監事公司可以章程規定,董事履行職責善意且無重大過失的,在考量了責任原因的事實內容、職責履行及其他情況后認為有特別必要的,可經無利害關系的過半數董事或者設置委員會公司的董事會決議同意,在上述規定限度內免除董事的責任。這樣規定,實際上是將免除董事責任(對獨立董事設定的責任已經有所減緩)的決定權交由董事或者董事會行使,以減少公司的議決成本,而且也避免了董事之間的同謀違法行為。最后,依據該法,股份有限公司還可以章程規定,假如獨立董事等履行職責善意且無重大過失的,可在章程規定數額的范圍內,和獨立董事等訂立責任限額合同。在訂立上述合同后,假如得知作為合同相對人的獨立董事等怠于履行職責而使股份有限公司蒙受損失的,該公司須在其后最早召集的股東大會上披露成為責任原因的事實及承擔賠償責任的數額;可免除責任的限額及其計算依據;合同的內容及訂立理由;在損害額中獨立董事等不負賠償責任的數額等。由于章程的公示效力,上述合同實際上對公司第三人也有效。這樣,當獨立董事因輕微過失致損時,其承擔的賠償責任限制在預先確定的范圍內。總之,日本新公司法中的獨立董事不但與其他董事的責任有所不同,而且設置了不同層次的工作,賦予公司及獨立董事的候選人有充分的選擇自由,靈活性非常大。⑤我國跟日本一樣,都是實行“二元制”治理的,因此可以借鑒日本的規定。

(三)實行責任保險制度

責任保險制度產生了了20世紀30年代的美國,60年代后得到較快的發展。它是指由公司或者公司與董事共同出資購買的,對被保險董事在履行職責過程中因存在疏忽或者其他違反對公司所付信義義務之行為而被追究個人責任時,有保險人負責賠償該董事進行責任抗辯所支出的有關法律費用并代為償付其應當承擔的民事賠償責任的保險。我國當前獨立董事大都由知名學者擔任,他們的企業管理和資本運作的經驗相對欠缺,在賦予其較大權利的同時,卻大都不具備賠償損失的責任能力。責任能力和權利能力不對稱是我國獨立董事制度必須面對的一個突出特點。因此獨立董事責任機制在我國應早日建立。

注釋:

豍豑吳建斌.試論上市公司獨立董事的責任及其限制.當代經濟法學研究.2006(3).

豎張銀杰.美國獨立董事制度的演進及對我國的啟示.www.51ki.com.

豏神崎克郎.美國獨立董事的法律責任.商事法務.1978(816).

豐李明良.中國上市公司獨立董事制度邊緣化問題研究.轉型中的公司法的現代化.2006(4).

參考文獻

[1]廖理. 公司治理與獨立董事最新案例. 北京:中國計劃出版社, 2000年版.

[2]官欣榮.董事制度與公司治理:法理和實踐.北京.中國檢察出版社.2003年版.

[3]彭丁帶.美國的獨立董事制度及其對我國的啟示,法學評論.2007(4).

[4]陽明武,陽明光.陸家豪案看獨立董事的義務和責任.湖南科技學院學報.2006(10).

[5]馬太廣.日本公司法理論上的董事責任行為及其啟示.法治與法律.2008 (9).

[6]熊杰,健安.中美獨立董事制度差異及啟示.法制與社會.2007(3).