論正當防衛制度的完善

焦　焜

摘要：正當防衛是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權利和手段，其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在進行的不法侵害， 并結合我國刑法關于正當防衛內容的規定，對正當防衛制度的完善提出了自己的看法和觀點。

關鍵詞：正當防衛；防衛過當；不法侵害；無過當防衛；必要限度

中圖分類號：DF624 文獻標志碼：A文章編號：1002—2589（2009）08—0086—02

一、正當防衛的歷史沿革和立法取向

我國刑法中的正當防衛， 是在總結新民主主義時期的法制建設和社會主義時期的司法實踐經驗基礎上產生的， 有著深刻的社會政治根源。1954年中華人民共和國刑法草案第33 次稿規定:“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害， 采取正當防衛行為， 不負刑事責任。正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任， 但可以減輕或者免除處罰。”1979 年頒布的《刑法》基本上保持了正當防衛條款的原貌， 只是防衛過當“可以”減輕或者免除處罰修改為“應當”減輕或者免除處罰。

二、正當防衛的構成條件

法律賦予每個人的正當防衛權利不可濫用，必須符合一定的條件。在刑法理論上， 必須同時具備五個條件:

1．正當防衛的起因條件——必須有不法侵害行為發生。（1）必須有不法侵害行為發生。對合法行為不能實施防衛。（2）不法侵害行為必須是真實存在的，而不是假想的。沒有不法侵害，行為人誤以為有不法侵害發生而實施所謂的防衛，稱為假想防衛。假想防衛，則看行為人主觀上有無罪過而確定行為人是否承擔刑事責任。（3）不法侵害行為通常應是人的不法行為。對于不法侵害的理解 ，刑法中并未給出明確的解釋。我們認為不法侵害的含義具有三方面的特征：①侵害性；②違法性；③可制止性。[1]

2.正當防衛的時間條件——不法侵害行為正在進行。 即已經開始，尚未結束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛，稱為防衛不適時。防衛不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛，叫事前防衛；不法侵害行為已經結束實施的防衛，叫事后防衛。防衛不適時，屬于故意犯罪。

3.正當防衛的對象條件——只能對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關的第三人。如果對第三者實施，屬于故意犯罪。如果針對不法侵犯人以外的第三人包括其親友進行防衛，不僅不能達到制止不法侵害，保護合法權益的目的，反而可能產生新的不法侵害。[2]

4.正當防衛的主觀條件——防衛意圖。所謂防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。因此，防衛意圖又包括兩個方面的內容：（1）對于正在進行的不法侵害的認識，即正當防衛的認識因素。（2）對于制止正在進行的不法侵害的決意，即正當防衛的意志因素。然而我們應該注意，某些行為從形式上似乎符合正當防衛的客觀條件，但由于主觀上不具備防衛意圖，因此，其行為不能視為正當防衛。這種情況可以包括主要有防衛挑撥和互相斗毆。

5.正當防衛的限度條件——我們每一位公民在運用正當防衛這個法律武器的同時，也必須要把握住正當防衛的界限，防止濫用法律賦予的權利，造成防衛過當。根據新刑法第20條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當，防衛過當應當負刑事責任。因此，我們應從不法侵害的緩急、強度以及所侵害的權益幾個方面正確把握正當防衛的限度。

三、關于防衛過當

新刑法在正當防衛的適用上，較明確的劃清了正當防衛和防衛過當的界限，對于防衛強度的規定，較之舊刑法更為明確具體。新刑法第22條第2款指出：“正當防衛超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除刑罰。”衡量防衛強度的法定因素有兩個，一是“明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失“。前者是防衛強度的說明，后者是防衛結果的表現，對于構成防衛過當來說，二者缺一不可。

如何理解和把握“明顯超過必要限度”以及“造成重大損失”？ 我們認為，新刑法法典中所謂的“明顯超過必要限度”，應當是指防衛行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛行為的性質、手段、強度與不法侵害的性質、手段、強度不是過于懸殊。所謂的“造成重大損害”，應當是指防衛行為不僅對不法侵害人造成了一定的損害，而且造成重傷、死亡或者財產重大損失等重大的損失等。[3]

應當注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質是正當防衛限度條件的一體兩面。“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現；“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標準。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂的‘手段過當而‘結果不過當或者相反的現象”。[4]

四、關于無過當防衛

新刑法第二十條第三款首次規定了針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪可以采取無限度的防衛，即使造成了不

法侵略者的損害后果也不負刑事責任。刑法第二十條規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”在刑法理論界上有學者稱，此款規定是我國的無限防衛權，[5]或特別防衛權，[6]或無過當之防衛等。[7]據此規定，“對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪實行正當防衛，不存在過當情形”，這一規定是我國刑法在正當防衛制度上的一個重要突破。它使公民在受到正在進行的暴力犯罪時，能夠站出來進行英勇的反擊，不至于因過多地考慮防衛過當責任而畏首畏尾，不能適時制服犯罪。

五、刑法對正當防衛規定的不足之處及其完善的意見

1.關于正當防衛的適用對象的限定存在缺陷。刑法第20條第3款之規定，無過當之防衛的適用對象是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解這里的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架呢？嚴格地說，行兇并不是一個正式的法律術語，因而其含義十分寬泛，難以界定。例如打架是行兇、傷害是行兇、殺人也是行兇。赤手空拳可以行兇、手持兇器可以行兇。因此，修訂后的刑法采用行兇一詞，存在一定的缺陷。對此，我們認為應當對行兇一詞加以限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇。因而構成無過當之防衛的行兇，應當是指使用兇器、對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全。在這種情況下，才能對之實行無過當之防衛。殺人、是指故意殺人，而且在一般情況下是指使用兇器，嚴重危及被害人的生命安全的情形。對于那些采取隱蔽手段的殺人、例如投毒殺人等，事實上也不存在防衛的問題，更談不上無過當之防衛。搶劫和強奸，根據修訂后的刑法第20條之規定，是無過當之防衛的對象。那么，是否對一切搶劫和強奸犯罪都可以實行無過當之防衛呢？我們的回答是否定的，因為強奸和搶劫，從犯罪手段上來看，有暴力方法、脅迫方法和其他方法之分。這里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知覺不知反抗的狀態等。對于暴力強奸、搶劫，顯然可以實行無過當之防衛。但對于采用脅迫或者其他方法實行的非暴力的強奸、搶劫能否實行無過當之防衛，我們認為是值得商榷的，在我們看來，對這種非暴力的強奸、搶劫犯罪不能實行無過當之防衛。至于綁架，一般情況下是采用暴力的，因而可以實行無過當之防衛。但也有個別情況下，是非暴力的。例如脅迫等，在這種場合，一般不允許進行無過當之防衛。

2.建議增加正當防衛的民事責任的規定。我國的相關法律中未明確規定正當防衛的民法責任，即正當防衛人是否要對損害結果作出賠償或負其他民事責任。防衛人在行使防衛權利時，既沒有違反公共利益，或以損害他人為主要目的而濫用權力，又盡了防止過當的義務，其行為既有理、有利、又有制，與所產生的損害結果之間，只有事實上的因果關系，沒有法律上的因果關系，不具備損害賠償或其他民事責任的原因要件。

3.舉證責任問題。在修訂后的刑法實施以后，適用無過當之防衛，存在一個舉證責任問題。因而無過當之防衛是被害人的一個無罪辯護的理由。無過當之防衛的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也造成了一種危險，這種危險是指可能使不軌之徒易于歪曲利用無限防衛權以遂其殺人目的。為此，對無過當之防衛必須嚴格審查，防止濫用。這里涉及一個舉證責任的問題，值得認真研究。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任是由公安司法機關承擔的，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任，亦即他們不承擔證明自己無罪的責任。但我們認為，被告人及其辯護人的辯護過程，仍然通行“誰主張、誰證明”的原則。修正后的刑事訴訟法第35條規定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”這里證明無罪的材料和意見，就包含證明責任的含義在內，在無過當防衛的情況下，公安司法機關當然要全面收集證據。

六、結束語

新刑法的修改，對正當防衛的規定更加準確，具體，完善。無論是正當防衛概念上的修改還是對防衛過當負刑事責任的兩個基本條件的界定，以及增加的無過當防衛的規定，都充分反映了在我國現階段的社會治安狀況條件下，進一步強化防衛制度的必要性。這不僅有利于鼓勵公民積極與犯罪分子作斗爭，有效保護公民的人身安全和合法權益，還有利于震懾犯罪分子，維護社會穩定，有利于形成敢于同犯罪分子作斗爭的良好社會風氣。

參考文獻：

[1]王作富.中國刑法研究[M].北京：中國人民大學出版社.

[2]劉守芬.新法學概論[M].北京:北京大學出版社，2000:111.

[3]陳興良.刑法總論[M].北京:人民出版社，2002:36.

[4]高銘暄.中國刑法學[M].北京:中國人民大學出版社.

[5]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社.

[6]趙秉志，赫興旺.論刑法總則的改革與發展[J].中國法學，1997，（2）.

[7]高西江.中華人民共和國刑法的修改與試用[M].北京：中國檢察出版社，1998:18.

（責任編輯/彭巍）