論法官的自由裁量權

劉瑞娜

[摘 要]在法治首先應是規則之治這一通說理論的大前提下,法官的自由裁量權一直以來不管是在學術界,還是在司法實踐領域,都是個頗受爭議的話題。本文從法官自由裁量權的概念內涵及存在的必要性入手,著重分析了中國法官自由裁量權存在的問題并針對問題提出了解決辦法的構想,以期能夠有效地規制法官的自由裁量權。

[關鍵詞]法官 自由裁量權 規制

一、法官的自由裁量權的概念及存在的必要性

(一)概念

自由裁量權的概念在國內外并沒有統一的定義,中外學者對自由裁量權的定義有著較大的差異。根據《牛津法律大辭典》,“所謂自由裁量權是指(法官)酌情做出決定的權力,并且其所做出的決定在當時的情況下應該是正義,公平,正確和合理的。法律常常授予法官以權力或責任,使其在某種情況下可以行使自由裁量權。有時是根據情勢所需,有時則僅僅是在規定的限度內行使這種權力”。[1]而美國一位學者認為:審判上的自由裁量權,是普通法系法官傳統固有的權力,是指能夠根據案件事實決定其法律后果,為了實現真正的公平正義可以不拘泥于法律,還能夠不斷解釋法律使之更合于社會的變化。而德國自由法學運動的倡導者則強調自由裁量中的直覺和情感因素,并要求法官根據公平正義的原則去發現法律,應當根據占支配地位的正義觀念來審判案件[2]。這些定義都把能否實現法律所追求的公平正義看作法官的首要任務。我國法學家對法官自由裁量權的表述,如:“法官的自由裁量權是在多種可能被合法選擇適用的法律規則中選擇其一,或者是在沒有明確規則可以供適用的時候詳細闡述裁決理由并規則”[3]。“法官自由裁量權是指在法律沒有規定或者規定有缺陷時,法官根據法律授予的職權,在有限范圍內按照公正原則處理案件的權力”[4]。雖然各有側重,但是從自由裁量權的性質和存在的范圍來講,卻有著相似的地方:就是法律在對法官的裁判權給予與限制的同時賦予法官在判決與不判決以及如何判決中做出自由選擇的權力。

具體來講,“自由裁量”一詞主要涉及以下幾個方面:第一,是指在法律無明確規定的時候,法官處理案件時,在合法的范圍內選擇處理問題的方法。第二,是指自由心證的過程。指法律沒有預先規定證據的證明力和判斷證據的規則,證據的取舍和證明力大小、案件事實的認定,由法官依據良知和理性自由判斷。第三,是指在滿足法律規則的前提下,法官必須對特定環境下特定個體的行為進行評價和判斷。在做判斷的時候,法官必須假設一個正常人應當做出的合理行為,然后根據該行為來判斷行為人是否有過錯,是否應該承擔責任。

(二)法官的自由裁量權存在的必要性

由于實踐中法官自由裁量權被廣泛的濫用,或是運用不足,法律的精神和價值得不到體現,以至于人民群眾對法官自由裁量權的存在產生了不解與質疑。但是作為一直以來的一種社會存在,法官的自由裁量權必有其存在的需要性和合理性。

第一,法官自由裁量權的運用可以彌補法律漏洞,完善成文法。由于法律規范是人為制定的社會規范,故其必然不會是盡善盡美的,如果不賦予法官自由裁量權,必然會出現一個法律的“真空”。經常出現的矛盾、沖突得不到及時有效的解決,法治就會喪失尊嚴與威信,社會的穩定與安全就會受到威脅。這就從客觀上需要法官主觀能動地解釋、適用法律,與立法活動形成良好的互動。

第二,法律基本價值之間發生沖突時,必須借助于外界因素法律的操作者來給予解決。法律的基本價值有公平,公正,平等,安全,自由,效率等,個案中,這些基本價值之間經常會發生沖突,這時,法律自身是無法協調,只有依靠法官的自由裁量權去協調解決。

第三,法官自由裁量權的存在是法治的訴求。亞里士多德曾經提出“法治應當優于一人之治”,這個“法”必須具備兩個標準:一是法律本身是制定良好的法律,二是已經制定的法律必須獲得普遍的遵從。法官如果機械司法,法將會變為惡法,將不會再繼續被普遍遵從,作為解決糾紛最后一道防線的司法將喪失公信力,現有的法治將會被破壞,甚至惡性循環。賦予法官自由裁量權,可以防止和避免惡法出現。

第四,法官自由裁量權的存在也是促進法律發展的一個重要途徑。美國憲法頒布兩百多年,只增加了二十多條憲法修正案,但是最高法院所做的具有憲法規范效力的自由裁量的案件卻有數千件之多。處在成文法的文化氛圍中的大陸法系的法官們對促進法律的發展方面所做的貢獻雖不如英美法系的法官們,但對法律發展的推進作用是不可低估的。以法國為例,在兩百多年的歷史中,法國政權、社會制度幾次更替,但是法國民法典的內容變動很少,關鍵就在于法官們對民法典內容的理解和解釋隨時代的發展發生了變化。

二、我國法官的自由裁量權行使存在的問題

在中國,法官自由裁量權極易被濫用是一個尤為突出的,尤為典型的現象。與發達國家相比,職業操守、內外部環境的不盡如人意,使得中國法官無法擺脫社會關系的影響,無法置身于超然的地位,從而使訴訟程序無法起到應有的效用,其對法官的約束也會大打折扣[5]。具體而言,存在著以下理論和實踐問題:

其一,立法上,我國對法官是否享有自由裁量權沒有明確的規定,在一些基本法律中只能看到一些隱約、模糊其辭的規定[6]。與此相比,最高人民法院的司法解釋對法官的自由裁量權的規定就要明確的多了。實際上,法官享有自由裁量權已成為一種社會事實,這是任何人都不能否認的,但僅僅限于法官在選擇和適用法律兩個方面,法官沒有創新法律的權力。

其二,法官的自由裁量權到底有多大,其行使到底有沒有一個“度”?法律規范規定模糊,在理論上和實踐中都很難有一個界定,例如,我國刑法對罪狀的表述只是對同一類犯罪的高度概括與提煉,而從案件事實到判決結果,這個過程當然缺少不了法官一定程度的自由裁量;涉及量刑的法律條文一般只規定了起刑點和不同的量刑幅度,對于“犯罪的動機”、“犯罪的手段”、“犯罪人的一貫表現”、“犯罪后的態度”等酌定情節的認定有一定難度,加之量刑幅度過于寬泛,在不同的案件中,依據相似的法律事實和相同的法律規范,經常出現不同的裁判結果[7]。關于承擔民事責任的幅度,我國《民法通則》規定的也相當籠統、概括,如何“根據實際情況”要由法官自由裁量。自由裁量空間規定得如此寬泛,就必然導致了司法實踐中處罰不等等現象的產生和存在。同時,也給個別法官憑借其擁有的“自由裁量權”為自己牟取不正當利益大開方便之門,大搞特搞權錢交易,權情交易,權色交易等。

其三,受制于一系列的主客觀因素,如:有礙于法官本人形形色色的各種社會關系、領導指示、相關行政部門的招呼及基于自身利益的考慮等,這些都易導致法官不能正確和有效地行使自由裁量權。也有法官由于自身專業知識、職業經驗的缺乏,不能很好得理解相關法律的基本精神和價值,不能把握法律條文隱含的真正意圖,一味機械地適用法律,表面上看他們的確嚴格依法行事,實際上卻嚴重背離了法律的實質價值與基本精神。

其四,為了避免法律適用的錯誤,在民事或有關賠償案件中,有相當大一部分法官辦案時喜歡搞調解,雖然這在緩解、協調當事人之間矛盾方面可能卓有成效,但是絕大多數調解往往費時又費力,一些案件僅調解這個過程就需要三、四個月,甚至更久,這些現象嚴重影響到司法的效率。因此,許多當事人在發生糾紛時基于司法效率低的考慮寧愿選擇其他私力救濟方式而非通過訴訟途徑解決就不難理解了。

三、對法官自由裁量權的規制構想

由于中國司法實踐中,制度設置的不科學;執法環境的不理想;法官自身素質的缺乏;法官自由裁量權的行使沒有受到足夠的重視,甚至受到非議。要使法官的自由裁量權為社會普遍認可、接受,防止或減少法官濫用自由裁量權是擺在法律職業階層的一個現實命題。為了平衡一般公平正義與個別公平正義,必須授予法官較大的自由裁量權來填補法律的疏漏和盲區,以更好地解決法律模糊性和社會流變性之間的矛盾,但同時,自由裁量權又極易被濫用,所以,我們必須創造一定的法制環境和條件來規制法官的自由裁量權。

(一)對自由裁量權的行使給予科學設計和規范

中國法律體系的現狀是:立法總體落后,法律體系不完善,立法技術不高,法律規則過于含糊,彈性條款過多,這些都是導致法官機械司法和濫用自由裁量權的重要原因。我們應從本國實際出發,在確認法官自由裁量權客觀存在的前提下,對它的運行作進一步規范和約束。

一方面,應當在立法上建立一個符合自由裁量權的運行機制。根據立法技術的一般原理,法律規定的數量與法官的自由裁量權是成反比關系的,法律所作規定越多越完備,法官的自由裁量權就越小;反之,法律規定越簡略,法律留給法官的自由裁量權就越大[8]。所以,關鍵是要在立法技術上給法官自由裁量權確立一個適當的“度”,使法官自由裁量權本身處于法律秩序之中并受其約束,使其在搭載法律之外的因素進入法律時要受到整體法律制度的引導和制約。

另一方面,要在《法官法》中明確規定法官有行使自由裁量的權力和義務,同時還要建立起相應有效的控權、權力監督機制,裁判自律機制[9]和違法責任追究制度,防止濫用職權、司法專斷,從立法上促使法官主導、控制案件的審理過程與其受到的法律的約束保持一致。如:設置相應的責任擔保機制等;要求法官必須加強裁決文書的說理性并在此基礎上要求法院借助現代方便快捷的網絡將已生效裁判文書向民眾公開,以增加法官運用自由裁量權的透明度;建立法院系統內部的監督制約機制;實行審判合一,審判委員會應盡量在對具體案的審判問題上實行自律,不作最后決定。

需要注意的一點是:在我國司法解釋雖不是法律,但在司法實踐中卻起著法律的作用,司法解釋不僅是立法和司法之間的橋梁,也是法官的自由裁量權的授權文件。因此,最高人民法院和最高人民檢察院在做出適用相關法律的司法解釋時必須盡最大努力使之明確化,以此縮小法官裁量范圍,對法官的自由裁量權做出盡可能合理的限制。

(二)提高法官業務水平和職業道德素質

為了使法律能夠被公正地實施,法律的目的和基本精神能夠得到公平地體現,我們必須從傳統道德倫理教育、法律價值觀教育、法律權威教育、責任教育、專門知識和技術的培訓等方面著手,建設一支公正廉潔,辦事公平,不徇私情,具有扎實系統的法學理論功底,熟悉法律規范,明悉法律文化歷史及與道德、政治等關聯高素質的法官隊伍。有這樣高素質的法官,自由裁量權之目的才可能得以實現。

(三)建立健全法官自由裁量權的監督制約機制

僅從立法角度和提高法官自身素養方面來制約和完善自由裁量權的行使,是不夠,也是不力的,還必須建立一個完善的監督制約機制來促使法官合法合理行使自由裁量權。具體而言,可以從以下渠道綜合實施:第一,法院系統內部監督。一是在法院內設立審判監督組,定期隨機抽查本院所做出的裁判,以督促法官始終保持盡職、謹慎的態度;二是加強上級法院對下級法院的審判監督,可以促使法院為防止判決被上訴法院撤消而慎重行使權力。第二,檢察監督。檢察機關通過依法行使抗訴權啟動再審程序的同時,也可以發現自由裁量權濫用背后的法官的違法犯罪行為,不僅預防和減少自由裁量的濫用,確保公平正義的實現,并且可以達到純潔法官隊伍效果。第三,新聞監督。由新聞媒體對審判進程適當予以報導、將審判活動置于社會監督之下,當然有利于防止法官濫用自由裁量權。但是,強調新聞媒體的監督應該是有限度的,如果允許新聞媒體無限度地追逐司法問題,將會侵犯法院審理案件的獨立性。第四,公眾監督。這種途徑更多地依賴于法院加強裁判文書的說理性和將其及時公布于眾的做法。

(四)在立法中對政策的地位及其與法律的關系做出明確界定

雖然我國的《法官法》在第四章中對法官的任職條件、資歷等做出了比較明確的規定與限制,但是這并沒有從根本上排除其他未受過法律教育,缺少《法官法》規定的資格的一些人進入法官隊伍,比如:轉業軍人被安置在法院的政治待遇依然正在繼續。表面上看,是行政權對司法的過度干預所致,深層次的原因是法律沒有對政策的地位以及其與法律的關系給出明確的規定,從而導致了兩者在適用上經常抵觸。因此,筆者以為,為了避免和防止類似尷尬情況的出現,應該在法律乃至憲法中對政策地位及法律與政策的關系做出明確界定。理論上,這種方式不僅可以在立法中進一步體現和保障司法權的獨立;實踐中,通過這種法律上的保障,可以改善法官的自由裁量權行使的外部環境,保證法官權力更好的運行,在一定程度上也能夠使我國特定制度下司法實際不獨立的現狀得到改善。

參考文獻

[1][英]戴維·M·沃克:《牛津法律大辭典》,光明出版社,1998年版,第261頁

[2]博登海默:《法理學法哲學及其方法》,鄧正來,姬敬武譯,北京:華夏出版社,1987年版,第139頁

[3]井濤:《法律適用的和諧與歸一論法官的自由裁量權》,北京:中國方正出版社,2001年版,第8頁

[4]陳興良:《刑事司法研究》,北京:中國方正出版社,2000年版,第44頁

[5]馮國泉:“法官自由裁量權存在的必要性及其道德訴求”,《道德與文明》,2006,(5),第60頁

[6]如:我國《刑法》第61條規定:“對于犯罪分子決定刑罰的時候,應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度,依據本法的有關規定判處。”

[7]最典型的,如我國刑法第232條規定:“故意殺人的,處死刑、無期徒刑、或10年以上的有期徒刑;情節較輕的,處3年以上10年以下有期徒刑。這些不明晰、令人難以把握的術語很容易導致裁量失衡,出現司法不公,有的法官對被告人可能判處10年的有期徒刑,有的卻對同樣案件的被告人判12年、13年、14年或者是15年的有期徒刑甚或者是無期徒刑;在無期徒刑與死刑之間,有的可能判無期,而有的則可能判死刑

[8][英]威廉·韋德:《行政法》,徐炳,等譯,北京:中國大百科全書出版社,1997年版,第55頁

[9]指法院在裁判活動中不僅受到法律、司法解釋的約束,同時還應受自己制作的判決和裁定約束,以保證法律的統一性