論侵權責任法中一般條款和類型化的關系

王利明

所謂一般條款，是指在成文法中居于核心地位的，稱為一切侵權請求權之基礎的法律規(guī)范。所謂類型化，是指侵權責任法在一般條款之外就具體的侵權行為作出規(guī)定。從類型計劃到一般條款的模式具有重要意義，一方面，從立法技術上保持了法典的簡潔；另一方面，一般條款可以避免具體列舉引起的法律的僵化，保持法律的開放性。

從歷史發(fā)展來看，侵權責任法經(jīng)歷了類型化——一般條款——一般條款與類型化并重的發(fā)展進程。

在我國侵權法中應當采取“一般條款+類型化”的模式。

我國應當設立過錯責任的一般條款。主要理由在于：第一，通過設置過錯責任的一般條款，可以實現(xiàn)立法的高度抽象和簡約。第二，通過設置過錯責任的一般條款，可以宣示過錯責任原則以及對自己行為負責的原則。第三，過錯責任即便在法律中可以規(guī)定為若干典型，仍需要以一般條款作為兜底條款，對于新涌現(xiàn)出來的侵權行為予以涵蓋，為法官的法律適用提供法律依據(jù)。第四，通過設置過錯責任的一般條款，就可以保持法典本身的開放性，從而使侵權責任法可以調整不斷涌現(xiàn)的新形態(tài)侵權行為及責任關系，可以為將來侵權責任法的發(fā)展留下必要的空間。

但是嚴格責任和公平責任不宜設置一般條款。如果對嚴格責任也采取一般化的規(guī)定，則無疑賦予了法官較大的自由裁量權，因而雖對受害人保護有利，卻不利于加害人的保護，從而當事人雙方之間的利益不能得到平衡。再者這些責任類型各有自己的特點，也很難用一個一般條款來加以概括。而公平責任作為補充性的歸責原則，只有在過錯責任和嚴格責任沒有規(guī)定的時候才能適用，其適用范圍必須嚴格限制而不宜盲目擴大，同時，一般條款的設置將使公平責任的特殊的適用范圍不能明確，從而無法發(fā)揮其補充性的功能。

（摘自《法學雜志》2009年第3期）