刑法保護專利權的尺度

張新鋒　王劍波

我國《刑法》第216條規定的假冒專利罪是刑法保護專利權的唯一罪名，如何界定“假冒他人專利”的行為，如何把握刑法保護專利權的尺度，在實務上存在爭議，本文擬就三則案例，結合專利權的性質談談刑法保護專利權的尺度和假冒專利罪的界限。

一、基本案情

【案例一】［1］1996年9月7日，山東陽谷玻璃工藝制品廠職工盧某就其“雙層藝術玻璃容器”發明設計獲實用新型專利，1997年5月山東陽谷玻璃工藝制品廠與盧某就該專利的實施達成實施許可合同，生產專利產品“諾亞”牌雙層藝術玻璃口杯。

1999年3月，被告人周某注冊成立樂凱保溫制品廠，生產“樂凱”牌雙層藝術玻璃口杯，獲利13萬元。山東省專利管理局作出的專利侵權咨詢鑒定書認定，被告人生產的“樂凱”口杯，具備了盧某的專利的必要技術特征，屬于侵犯專利權的行為。

1999年年5月13日，被告人向中國專利局專利復審委員會請求宣告盧某的“雙層藝術玻璃容器”實用新型專利無效。2000年3月20日，專利復審委員會做出決定，維持該專利有效。

經舉報，被告人周某被公安機關逮捕，移送陽谷縣人民檢察院以“假冒專利罪”提起公訴。山東陽谷玻璃工藝制品廠附帶民事訴訟請求賠償損失。

【案例二】［2］被告人張某為某縣科委辦公室職員，1992年，向介休市義安煤化廠廠長周某推介生產山梨酸技術。張某在不具備生產山梨酸技術的情況下，謊稱其技術為專利技術，出示了偽造的專利證書。1992年11月，張某與介休市義安煤化廠正式鑒訂了《生產1000噸山梨酸技術合同書》，義安煤化廠共付給張某技術使用費100萬元。

1993年12月和1994年元月6日兩次試車生產。經鑒定，試產得到的產品不是山梨酸，張某提供的專利技術不能生產山梨酸。經舉報，張某被抓捕。

【案例三】［3］1998年12月，K公司就研制的“K辦公系統”產品獲得了專利權。1999年4月，被告人M公司的主任馮某指使下屬工作人員在本單位開發的同類產品上，使用上述專利權人的專利標記和專利號，并在市場上公開銷售其假冒的專利產品，獲利15萬元。后經專利權人舉報被查獲。

二、分歧意見

對于上述三個案例，一種觀點認為都構成假冒專利罪，其中案例二的行為還構成詐騙罪。另一種觀點認為，案例一的行為是侵犯專利權的行為，不構成犯罪；案例二的行為構成詐騙罪，對于偽造專利證書的行為，可以處以行政處罰，特別嚴重的按照偽造國家機關證件罪處罰；案例三的行為構成假冒專利罪；還有觀點認為，在案例一中，盡管根據罪行法定原則不夠成犯罪，但是應當在將來的刑法修改中增設“侵犯專利權罪”，對該行為進行刑事制裁，保護專利權。

三、評析意見

（一）假冒他人專利的表現形式

關于“假冒他人專利”的行為，2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第10條將其界定為下列行為：（1）未經許可，在其制造或者銷售的產品、產品的包裝上標注他人的專利號；（2）未經許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術誤認為是他人的專利技術；（3）未經許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術誤認為是他人的專利技術；（4）偽造或者變造他人的專利證書，專利文件或者專利申請文件。

該《解釋》明顯是按照2001年《專利法實施細則》第84條對“假冒他人專利”行為的界定。這樣的界定將冒充專利的行為排除在假冒他人專利行為之外，根據《專利法實施細則》第85條的規定，冒充專利行為是指：（1）制造或者銷售標有專利標記的非專利產品：（2）專利權被宣告無效后，繼續在制造或者銷售的產品上標注專利標記；（3）在廣告或者其他宣傳材料中將非專利技術稱為專利技術；（4）在合同中將非專利技術稱為專利技術；（5）偽造或者變造專利證書、專利文件或者專利申請文件。可以看出，冒充專利不屬于假冒他人專利的行為。

判斷假冒他人專利的行為可以按照四個步驟：第一，行為人在自己的產品上、產品包裝上、廣告等宣傳材料上、合同書中標注了他人的專利號，以及偽造或者變造他人專利證書或者專利文件、專利申請文件。第二，犯罪的對象指向他人的專利權，專利權是在國家知識產權局專利登記簿上注冊登記，并經過公告授予的在有效期內的財產權，包括發明專利、實用新型和外觀設計專利。“他人”是在專利登記薄上登記的專利權人，專利權人既可以是自然人，也可以是法人和其他組織。第三，行為的表現形式包括制造標記他人專利號的產品；銷售標記他人專利號的產品，既制造又銷售者擇一從重處罰；在廣告等用以商業目的宣傳材料上標注了他人專利號；在合同書中標注了他人的專利號；偽造或者變造他人專利證書或者專利文件、專利申請文件。第四，假冒他人專利具有主觀故意，因為專利權都在知識產權局登記注冊并公告，所以“未經許可”的事實一般可以推定行為人假冒他人專利號時存在故意；當銷售他人制造的假冒他人專利號的產品時，一般推定主觀上具有故意，但是如果銷售者能夠證明其產品具有合理的來源，自己有充分理由相信其是專利產品時，不具有故意。

（二）如何認定情節嚴重程度

根據司法實踐，《解釋》第4條認定下列情形屬于情節嚴重：（1）非法經營數額在二十萬元以上或者違法所得數額在十萬元以上的；（2）給專利權人造成直接經濟損失五十萬元以上的；（3）假冒兩項以上他人專利，非法經營數額在十萬元以上或者違法所得數額在五萬元以上的；（4）其他情節嚴重的情形。

上述解釋為判斷情節嚴重程度提供了一個基本尺度。侵犯他人專利權的情節存在差別，如果僅僅實施他人專利技術，侵犯了他人專利權，構成侵權行為，應當承擔民事損害賠償責任。無論是否實施他人專利技術，未經許可，使用他人的專利號或者專利標記，就違反了國家專利行政管理秩序和市場競爭秩序，欺騙了消費者。如果沒有達到上述《解釋》規定的標準，因為影響了專利產品的市場份額，對他人的專利權造成損害，也應當承擔民事賠償責任，并可處以行政責任。只有當情節嚴重達到上述規定的程度，才承擔刑事責任。

（三）假冒專利罪的法益

假冒他人專利主要是破壞市場正當競爭秩序。假冒專利、虛假標示都會構成不正當競爭，損害消費者利益，擾亂市場競爭秩序。因此多數國家刑事立法上注重保護與專利相關的競爭秩序、行政管理、國家秘密等法益，其目標是維護市場秩序。當然，在客觀上，假冒他人專利的行為減損了專利權人的產品市場份額，損害了專利權人的經濟利益，刑事制裁假冒專利的行為，具有保護專利權的效果。

所以，本罪中刑法所保護的法益不只是他人的專利權，更重要的是和他人專利權相聯系的市場競爭秩序。專利市場經濟秩序的主要載體就是專利權的專利號和標記，所以單純的侵犯專利權不構成本罪。偽造沒有相對應的專利權的專利號和專利證書是對專利行政管理秩序的侵害，所以冒充專利可能承擔破壞專利管理秩序的行政責任或者偽造國家機關證件罪的刑事責任。

（四）結論

在案例一中，首先，被告人的專利產品的技術特征落入到專利權的權利要求范圍，因此侵犯了他人的專利權。但是，被告并未假冒他人的專利標記和專利號，因此被告人的行為只是民事侵權行為，不構成假冒專利罪。

在案例二中，被告虛構了專利技術，偽造了專利證書，屬于冒充專利的行為。但是冒充專利的行為不屬于假冒專利罪的表現形式，因此不構成假冒專利罪，只構成詐騙罪。對其冒充專利行為，可以根據《專利法》第58條的規定，處以行政處罰。

在案例三中，被告人明知也應當知道“K辦公系統”產品是他人的專利產品，卻在其開發的同類產品上，使用其專利權的標記和專利號，并在市場上公開銷售其假冒的專利產品，非法獲利達

到10萬元以上，構成假冒專利罪。

注釋：

［１］案例來源：北大法寶數據庫，http://vip.chinalawinfo.com。

［２］案例來源：北大法寶數據庫，http://vip.chinalawinfo.com。

［３］趙秉志主編：《中國刑法案例與學理研究（第三卷）》，法律出版社2004年版，第500頁。