論共同犯罪中的客觀共犯主義

徐貞云

摘要：我國犯罪構成理論由“四要件說”開始向“三階層體系”轉變，客觀上促成了客觀共犯理論的產生。共同犯罪首先是一種客觀意義的犯罪，最終才是主客觀相統一的犯罪，這就是認定共同犯罪中的客觀共犯主義，在客觀共犯主義下，共同犯罪的成立條件、共犯形態、實行過剩和共犯的處罰等問題都表現出了新的特征。客現共犯主義和“法定符合說”、“部分犯罪共同說”是一脈相承的。具有共同的理論基礎和價值取向，以此來認定共同犯罪，才是罪責刑相適應原則的實質體現。

關鍵詞：共同犯罪；三階層；客觀共犯主義

中圖分類號：DF611文獻標識碼：A文章編號：1672-3198(2009)24-0252-02

1犯罪構成理論評析

20世紀初期，德國法學家貝林格創立了“構成要件”理論。并被大陸法系國家所采用。1946年，蘇俄刑法學家特拉伊寧出版了《犯罪構成的一般學說》，全面介紹了犯罪構成四要件說理論，并于20世紀50年代被引入中國，一直沿用至今。四要件說具有體系清晰、適用簡便的特點，但由于同時對主觀要件和客觀要件進行評價認定，有主觀歸罪之嫌。德日的“三階層體系”理論把客觀的危害行為作為判斷犯罪的首要因索，堅持了客觀主義的立場，一方面把沒有任何危害性的行為排除在犯罪之外，有效地防止了主觀歸罪，另一方面，符合司法實踐中“先接觸行為、后調查主觀”的自然邏輯。

2客觀共犯主義的涵義和特征

客觀共犯主義是指共同犯罪首先是一種客觀意義上的犯罪，也即是在構成要件符合性層面上的犯罪，此時無需考慮有責性的問題。客觀共犯主義要求共同犯罪首先符合也必須符合以下要件。實質的法益侵害性、共同的犯罪行為或行為有重合、因果關系等客觀要件，就可以成立共同犯罪。這種共犯是初步的。最終各共犯人構成何罪。還要考慮違法性和有責性問題，

客觀意義的共犯是有現實意義的。首先。可以排除無任何法益侵害性的“共犯行為”。做到實質公正I其次。可以使適法者撇開主觀因素。清晰客觀地分析共犯人的共同行為；再次，可以適當擴大共同犯罪的適用范圍，為共犯人的從重、從輕或減輕處罰創造前提。客觀共犯主義應該貫穿認定處理共犯問題的始終，只有從客觀的、實質的法益侵害性出發來認定犯罪，才能真正做到罪責刑相適應。

3客觀共犯主義下共同犯罪的認定

3.1共同犯罪成立條件

二人以上共同故意犯罪為共同犯罪，也即兩個以上的犯罪主體，在共同的犯罪故意支配下，實施了共同的危害行為。共同犯罪的概念可以看出；成立共同犯罪需要以下三個條件：

(1)二人以上的犯罪主體。按照客觀共犯主義，共同犯罪首先是一種客觀意義的犯罪。即不考慮刑事責任能力或故意過失的犯罪。共同犯罪在認定時，首先進行構成要件符合性的判斷，不管是否具有刑事責任能力，只要二人共同故意犯罪，就構成共同犯罪，當然這是客觀意義上的犯罪，最終還需進行違法性和有責性的判斷，最終確定是否構成主客觀統一意義上的共同犯罪。例如，14周歲的甲和18周歲的乙一同盜竊，甲入室竊取，乙負責望風，盜得財務甲乙八二分成。此時，甲乙構成客觀意義上的共同犯罪，但最終甲因不具有有責性而無罪，乙則為盜竊罪的從犯。可以從輕或減輕處罰。認可客觀意義的共同犯罪，一方面有利于在符合性層次對共犯人的實行行為進行清晰判斷，另一方面有利于分清各個共犯人實行行為的危害性大小，從而認定主犯或從犯，為合理的刑罰創造前提。

(2)共同的犯罪行為。共同的犯罪行為是成立共同犯罪的前提。但此處的共同的犯罪行為不一定是同一行為。在共同犯罪行為的認定上，本文認同部分犯罪共同說，即共犯人可以在各自行為重合的部分成立共同犯罪，而無須是完全的同一行為，部分犯罪共同說是客觀共犯主義的體現，兩者具有共同的價值取向，即通過共犯理論為犯罪犯需找從輕或減輕處罰的依據，犯罪的重合，一般表現為危害行為的重合，其本身就是一種客觀要件要素。而且從客觀層面也易于認定犯罪行為的重合。

(3)共同的犯罪故意。共同的犯罪故意是在有責性層次認定共同犯罪。按照部分犯罪共同說，犯罪人的意思聯絡也是可以發生重合的，即共犯人可以在故意內容重合的部分成立共同犯罪。例如。甲以殺人的故意伙同乙傷害丙，并假裝對乙說只是要“教訓一下”丙，最終把乙打稱成重傷。此時甲乙有共同的傷害行為，但主觀上甲是殺人故意，乙是傷害故意，因此，最終甲構成故意殺人罪未遂，乙構成故意傷害罪既遂，二人在故意傷害范圍內構成共同犯罪。

3.2共同犯罪的形態

(1)共同正犯。共同正犯，也稱為共同實行犯，指共犯人之間沒有教唆：幫助等具體分工，而是基于共同的犯罪故意，共同實施了實行行為的共同犯罪。共同的實行行為應該包括承繼的共同行為、起實質作用的共謀行為等，因而，共同正犯可以包括一般共同正犯、共謀共同正犯、承繼共同正犯等形式。

一般共同正犯，也可以成為一般共同正犯，是指共犯人有共同的犯罪故意，共同實施了實行行為。共謀共同正犯，是指參與了犯罪的謀劃，雖然沒有親手參與實行行為，但起到了重要實質作用的共犯人。謀劃行為和實行行為已經在實質上結合為了一體，具有共同性。承繼共同正犯，是指在先的犯罪行為著手之后、停止之前，其他共犯人以共同的犯罪故意而參與實行犯罪的犯罪形態。承繼共同正犯只參與了部分實行行為，在此部分成立共同犯罪，但對于之前其他共犯的行為，由于承繼共犯人對犯罪結果的發生沒有原因力，不應當負刑事責任。

(2)幫助犯。在共同犯罪中只是起到了幫助、協助作用的共犯人成為幫助犯。幫助犯的認定依據在于幫助行為，只要有客觀的幫助行為就可以構成幫助犯，不論幫助對象的行為最終是否成立犯罪。例如，15周歲的甲欲行竊，便要求鎖匠乙配鑰匙，并告知其實情，并說到時可以分給乙一定好處。最終甲利用乙配的鑰匙行竊成功。此時甲乙是構成客觀意義上的共犯的，甲為正犯，乙為幫助犯。盡管最終甲不構成犯罪，但對乙仍然可以按照從犯從輕或減輕處罰。

(3)教唆犯。教唆犯是指以言語、暗示等形式使他人產生犯意，并基于此犯意實行犯罪的犯罪形態。教唆犯的構成一般需以下幾個要件：

其一，教唆主體。教唆行為是附屬于實行行為定罪處罰的，在符合性層面上，教唆犯的主體沒有特定要求，只要有教唆行為，就構成客觀意義上的教唆犯。但行為人最終是否構成犯罪或構成何種犯罪，還要在有責性層面分析其刑事責任能力。

其二，教唆對象。教唆犯的教唆對象一般應具有相應的刑事責任能力，但不具有者也可以構成客觀意義上的共犯。此時并不會和間接正犯理論發生沖突，而只是一種竟合。甲教唆14周歲的乙盜竊，按照共犯理論，甲盡管是教唆犯，但是主犯。對乙，最終因不具有有責性而無罪，因而都是符合正義的。

其三，教唆故意。教唆故意是指明知自己的行為會使

或可能會使他人產生犯意，而希望或放任這種行為的發生。肯定教唆故意的存在可以把過失的教唆行為排除在犯罪之外，是客觀主義的表現。

其四，教唆行為。教唆行為是指以言語、暗示等形式使他人產生犯意的行為。教唆行為的內容必須是使他人產生犯意，包括根本無犯意而產生犯意。本來有此犯意、促使產生彼犯意。本來有輕罪犯意、促使產生重罪犯意。如果本來有重罪犯意，促使降低成了輕罪犯意，則不構成教唆犯，而是幫助犯的一種，因為重犯意本身已經包含了輕犯意。

類似幫助犯，如果刑法分則對某種教唆行為規定為獨立犯罪，則教唆行為人不再定教唆犯。但客觀意義的共同犯罪仍然存在，實行行為人仍然可以依據共犯理論進行從重、從輕或減輕處罰。

3.3實行過剩問題

實行過剩是指在犯罪過程中，實行犯的實行行為超出了共犯的范圍，進而影響對共同犯罪整體和部分共犯人定罪處罰的問題。實習犯和正犯、教唆犯、幫助犯之間都會出現實行過剩問題，但具體的認定卻有不同。

對于共同正犯。若某個正犯人單獨實施了其他犯罪行為或在不同的故意下實施了同一行為，其他共犯人對此結果不負責，若犯罪有重合，重合部分仍構成共同犯罪。

對于教唆犯，若存在實行過剩，處理方法是在主客觀相統一的前提下，堅持客觀主義立場。(1)甲教唆乙犯重罪，乙犯了輕罪，甲乙在輕罪范圍內發生重合，乙構成輕罪的既遂，甲構成重罪教唆犯的未遂和輕罪的既遂，則擇一重罪處罰。(2)甲教唆乙犯輕罪，乙犯了重罪，甲乙仍在輕罪部分重合，乙構成重罪的既遂，甲構成輕罪教唆犯既遂。(3)甲教唆乙犯罪，乙根本沒有去犯罪，則甲乙都無罪。因為對于甲來說，雖然有教唆行為，但并沒有通過實行行為把其表現出來，對法益沒有造成人任何威脅。沒有任何法益侵害性或威脅的行為時不符合犯罪的本質的，對甲不宜認定為犯罪。若有僅僅有言語教唆行為，就定教唆未遂的話，難免有主觀歸罪之嫌。(4)甲教唆乙犯前罪，乙犯了后罪，且兩罪沒有重合，則乙單獨構成后罪的既遂，甲無罪，理由同上。

對于幫助犯，一般只對其自己的幫助行為負責，對實行犯超出的過剩行為不負責任。對于幫助犯的過剩問題，還要注意在具體犯罪過程中的犯罪轉化問題。例如，甲乙共謀盜竊，甲入室竊取，乙負責望風。若甲自己轉化為搶劫，則甲構成搶劫罪，乙構成盜竊罪，在盜竊罪范圍內成立共犯；甲乙共謀搶劫，甲入室行搶，乙負責望風。若室內無人，甲只是竊取了財物，則甲乙在盜竊范圍內重合，甲構成盜竊罪既遂，乙構成搶劫罪未遂和盜竊罪既遂，擇一重處罰。

4共同犯罪的處罰

我國刑法是按照犯罪分子在犯罪中起的作用進行定罪處罰的，基本上堅持了主客觀相統一的原則。我國刑l法單獨對教唆犯的不同情況規定了不同的處罰原則。最有爭議的是第29條第二款，“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰”。“沒有犯被教唆的罪”應該包括哪幾種情形呢?筆者認為，從客觀主義的立場出發，“沒有犯被教唆的罪”是指實行犯犯罪未遂，而不包括根本沒有犯罪或犯了根本無任何重合或牽連的其他罪。也只有這樣認定，才能做到實質正義。