論傘式條款在雙邊投資協定中的作用

趙　燕

摘要：從對Sempra國際能源公司訴阿根廷政府仲裁案中仲裁庭對案件的事實認定和法律裁決的簡要回顧入手，闡述了傘式條款的由來，適用中所產生的爭議，以及其具有的相對確定性和可預測性，認為傘式條款在與東道國發生了合同爭議時有可能成為投資者手中有力的武器，是雙邊投資協定中不可缺少的組成部分。

關鍵詞：傘式條款；雙邊投資協定

中圖分類號：F715.4文獻標識碼：A文章編號：1672-3198(2009)07-0248-02

1Sempra訴阿根廷政府仲裁裁決簡要回顧

1．1Sempra訴阿根廷政府仲裁庭的事實認定

仲裁庭首先做了如下事實認定：(1)Sempra取得經過政府保證的的許可證項下的權利和根據美國生產價格指數進行關稅調整的規章制度；(2)Sempra擁有先以美元計算關稅而后在客戶單據上以阿根廷比索計價的權利；(3)阿根廷政府采取了單方面對Sempra許可證的術語作了修改的措施，從而違背了許可證項下第9.8款對投資穩定所作的保證，(4)Sempra從未獲得補貼的返還，計價單位為阿根廷比索，(5)阿根廷對Sempra票據托收和內部用工的干涉是合理而有限的，并未使Sempra蒙受重大的損害或其他當國家發生一般經濟危機時對Sempra所造成的影響，有鑒于上述事實認定，仲裁庭接受Sempra基于有關條約的權利主張。

1．2阿根廷違背了美國一阿根廷雙邊投資協定下的傘式條款

仲裁庭認為阿根廷政府違背其義務即“如果采取實際行動，不得使關稅自由化或施以價格控制，來彌補由此所造成的差異，不得未經被許可方同意修改許可證”導致對雙邊投資協定第II(2)(C)款即傘式條款的違背：“各方應該遵守已經締結的有關投資的義務”。如果“東道國實施的法律和管理上的主要變化”，對條約所保護的權利有所影響，那么就構成對條約的違背，這一裁定對投資者而言無疑特別重要。而阿根廷政府試圖將所采取的措施定性為純粹的不受條約保護的合約違反。仲裁庭承認條約違反和合約違反之間的界限可能并非總是涇渭分明，然而這些法律和管理變故并非一般的合約違背，原因是除了政府以外其他一般當事方并不具備實施的能力，這一裁決使得政府必須履行其同意履行且只有其為吸引外國投資者的投資而同意能夠履行的承諾，從而對投資者予以保護。

2傘式條款的由來

傘式條款(也稱鏡效條款、承諾遵守條款、合同不可侵犯條款等)出現在當今眾多的雙邊投資條約中，雖然承諾遵守條款通常大同小異，但是由于各個雙邊投資協定的差異該條款的措詞可能會有微妙的差別，而這些差別可能導致整個條款在整體闡釋上大相徑庭。比如非常寬泛的傘式條款如此規定：“各合同締結方應遵守可能被認為與投資有關的任何義務”。乍一看有人會覺得這一條款是多余的，因為法律的一般原則中就有締約方必須遵守所締結內容的承諾，不過，該條款的興起正是源于對清晰的法律目的的追求，傘式條款早在雙邊投資協定盛行以前就被引入國際法，當時投資者與國家之間的仲裁機制尚未建立，投資者能夠從東道國的違法行為得到保護的唯一途徑就是尋求外交保護，結果往往是在東道國司法體系內的無效救濟，作為一項國際法習慣規則，國家只有國民在他國觸犯國際法的行為中受到損害才可以行使外交保護的權利，然而，根據另一項普遍被認可的國際法習慣規則，國家對締約方是非本國籍人的合同違約并不構成對國際法的違背，通過建立所謂的“傘式條約”，國家之間均負有對向他國投資者所作的所有承諾進行履行的義務(國際法)，它所帶來的后果就是只要是違背了這些義務／承諾，就導致構成對國際(條約)法的違背，從而為即使行為并沒有違反習慣國際法能夠訴諸外交保護鋪平了道路，不過，由于國家不太愿意行使其外交保護權利很大程度上限制了傘式條款在實踐上的應用。因此，此項條款沉寂了相當長的時間，而當國家與投資者之間的直接仲裁出現以后這種狀況馬上有了改觀。自此只要投資者母國與東道國簽訂了含有傘式條款的雙邊投資協定，如果投資者與東道國達成的合約被東道國違背，投資者可以根據合同條款神圣不可侵犯而向雙方認可的國際仲裁機構提出仲裁請求。

3傘式條款范圍的爭論

傘式條款興起于1950年代末期西德和英國對當時發生的一系列事件應對出爐的示范投資條約，其中包括伊朗收回管道許可后所產生的英國伊朗石油公司與伊朗政府之間的許可爭議、蘇伊士運河國有化、戰后西德與東歐國家之間的許可爭議，此種條款首次出現在1959年西德巴基斯坦雙邊投資協定，即巴基斯坦第一個雙邊投資協定，文中規定：“締約各方應恪守與對方國民或公司所達成的任何與投資相關的義務”。這樣這類條款隨即成為外國投資合同中有關國際保護的附加事項。從1959年起，各種形式的傘式條款開始出現在眾多的投資協定中。參閱經濟合作和發展組織國際投資工作報告No.2006/3(2006年10月)“投資協議中傘式條款的闡釋”。然而，這些條款一直都沒有得到過深入的分析探討，關于此類條款是否能并且從何種程度能夠成為基于違反合同而提起的違背條約的權利主張，2003-2004年間兩起案件裁決對此作出了完全不同的結論。兩個案件分別是SGS訴巴基斯坦政府管轄權裁決即國際投資爭議解決中心案件No.ARB/01/13(2003年8月6日)和SGS訴菲律賓政府管轄權裁決即國際投資爭議解決中心案件ARB/02/6(2004年1月29日)，案件涉及SGS(瑞士公司)分別與巴基斯坦政府和菲律賓政府之間所締結的合同項下對進口商品出運前檢驗服務事項，SGS訴巴基斯坦政府案中，在巴基斯坦政府終止了對SGS的服務合同后SGS根據瑞士巴基斯坦政府間的雙邊投資協定向國際投資爭議解決中心提交了仲裁申請。SGS仲裁請求包含對條約和合同的兩項權利主張。SGS有關合同的權利主張引用了雙邊投資協定中傘式條款第11款：“合同締結各方必須持續保證恪守與合同締結他方投資者所達成的有關投資的義務。”在管轄權部分仲裁裁決中國際投資爭議解決中心裁定該中心對SGS有關條約的權利主張擁有管轄權，但是對SGS有關合同的權利主張沒有管轄權。仲裁庭具體認定為“雙邊投資協定第11款須在文意表述上更為清楚才能遵循SGS所主張的進行理解”即“一國違背與他國投資者簽訂的所有合同可以轉為對條約的觸犯進行對待。”仲裁庭保留了“國家契約某些條款的違背”可能構成“異常情形下”的觸犯傘式條款的可能性。在SGS訴菲律賓政府案中，當兩者產生了支付爭議后SGS根據瑞士菲律賓雙邊投資協定向國際投資爭議解決中心提交了仲裁申請。同樣此申請也包括與合同和條約有關的兩項權利主張。SGS有關合同的權利主張引用了雙邊投資協定中傘式條款第X(2)款：“各締約方應該承擔與他方投資者所達成的在其領土內進行投資而應承擔

的義務。”與SGS訴巴基斯坦政府案仲裁庭的裁決大相徑庭的是，菲律賓案仲裁庭裁定該庭對SGS請求的條約權利主張和合同權利主張均有管轄權。仲裁庭具體認定為“根據第X(2)款，東道國未能恪守應履行的基于特定投資因而應予以履行的承諾包括合同義務，此種行為構成對雙邊投資協定的觸犯。”仲裁庭同時也評述SGS訴巴基斯坦政府仲裁庭的分析不但欠缺說服力而且未能對“傘式條款”給出清晰的意思表述。時間上僅隔數月，兩個裁決對傘式條款的闡釋采取了完全迥異的方法。自此以后，雖然有許多相關評論，但都未能達成一致。最近的其他仲裁庭的裁決延續著對這一條款在闡釋上采取完全不同的方法。

4傘式條款的直意表述方式

如上述案件裁決中所顯示的，有些仲裁庭傾向于擴張傘式條款的一般文意從而達到某種政策結果，如SGS訴巴基斯坦政府案中仲裁庭承認“文意”“傘式條款的范圍”“看起來極易被無限的擴張理解”。但是又認為直意并不能反映雙方的意愿。近來一些案件的不同裁決表明合同是否能夠或在何種程度上能夠根據雙邊投資協定獲得保護仍然存在著不確定性，這種不確定性的代價也許會很昂貴，從而對投資有著抑制作用。仲裁庭可以通過直意方式進行闡釋從而減少不確定性，正如某仲裁庭認為，傘式條款“意即所言”，這種方式可能更有助于識別“該條款與其他案件相應條款在措詞上的差別，”因此文中的術語應遵照其“一般意思”。在進行雙邊投資協定談判時，當國家希望消除或縮小傘式條款的范圍，他們通常知道通過何種方式達到目的，美國在1980—1990年之間所締結的許多雙邊投資協定包含了寬泛而無限制的傘式條款，參閱美國阿根廷雙邊投資協定第II(2)(c)款(“各方應該遵守已經締結的有關投資的義務”)。相比之下，2004年美國雙邊投資示范協定通過詳細描述因合同違約而可以提交仲裁的各種合同形式從而代替了標準的傘式條款，參閱2004年美國雙邊投資示范協定第1款(涉及的合同包含關于自然資源、公共服務事業的供應如水或電，民用基礎設施項目的承建)，正是因為政府談判人員對國際投資協議措詞的準確性要求很高，直意表述方式也許可以為投資者和東道國政府帶來更高的確定性和可預測性。

5結論

Sempra管轄權裁決和之后受理的類似案件是對外國投資者向國際投資爭議解決中心申請仲裁主張權利的肯定和支持，到2004年阿根廷在6起類似的案件中面臨不利的管轄權裁決和越來越多未決的權利主張，其中就包括來自Sempra能源公司的權利主張。如果之前所進行的每個裁決的仲裁庭承認阿根廷的管轄權，許多投資者只能通過其控制的公司向當地阿根廷法院主張合同權利，這也就是Cal-vo學說所支持的，然而卻與美國阿根廷雙邊投資協定希望通過國際投資爭議解決中心仲裁庭仲裁體系進行權利保護完全不同。(Calvo學說是一種外交政策學說，主張國際投資爭議的管轄權應屬于投資所在的國家。Calvo學說主張在當地救濟用盡以前禁止啟用外交保護或是武力干涉。根據這一學說，投資者只能向當地法院而非母國法院提請權利主張。該學說以阿根廷法學家Carlos Calvo名字命名，在拉丁美洲和全球其他地區廣泛適用，該學說源于Clavo于1968年在巴黎法語刊物Derecho international te6rico vprdctico de Europa y Am6rica的表述。Calvo認為有必要適用此學說來防止強勢國家濫用弱勢國家的管轄權。該學說已經被幾個拉丁美洲國家憲法和許多其他條約、法令和合約所吸收適用，主要出現在許可協議中。該條款試圖給予當地法院最終管轄權，從而避免任何外交干涉的訴求，)雖然Sempra對征收的權利主張的有效性有待確定，但是Sem-pra和其他可能的權利主張者還是可以運用其他的條約保護方式比如公平公正待遇保證進行自我保護。通過Sempra詮釋管轄權規則而獲得肯定的仲裁，國際投資爭議解決中心已經給予全世界的投資者以更大的信心：他們也能夠在受到東道國不公正待遇時獲得保護，最近的仲裁庭裁決顯示，對于準確把握和理解傘式條款的范圍和含義還是存在異議。有些不確定性可能源于仲裁員們的意見不一致，有些則是由于每個條約文本之間的細微的差別所致。這也表明在研判與合同有關的條約仲裁時仔細研讀文句的重要性。傘式條款在與東道國發生了合同爭議時有可能成為投資者手中有力的武器。不過，基本上投資者和雇傭律師應該了解當時法學的相關動向，在需要的時候尋求專家的指點。