論競業禁止

項黎寧

摘要：競業禁止制度的實質是法律基于保護雇主的商業秘密權之目的而對雇員的勞動權及擇業自由權加以合理限制。試從競業禁止的概念、構成要件等方面出發，提出我國競業禁止立法中的不足和完善建議，以期使企業和雇員的合法權益都能得到公平的保護。

關鍵詞：商業秘密；競業禁止；不足和完善

中圖分類號：D915.2文獻標識碼：A文章編號：1672-3198(2009)06-0248-01

隨著我國市場經濟的逐步發展，人才流動也越發頻繁，但人才的流動必然會影響到原單位的發展，其中最重要的影響就是人才會把在原單位取得的商業秘密運用于新單位，為其帶來利益，這一行為無疑會侵害原單位的利益。因此，為了維護企業的商業秘密不受侵犯，所以競業禁止的法律規定應運而生。但綜觀我國關于競業禁止的法律規定，其中有很多亟待完善之處，應盡早加以規范。

1競業禁止的概念、法律特征

競業禁止是指特定地位的人或掌握公司(企業)商業秘密的人，在任職期間或者離職后一定期限內，不得在有競爭關系或者利害關系的其他單位內任職，或者自己生產、經營與原單位有競爭關系的同類產品或業務。從這一概念出發，競業禁止具有以下法律特征：

(1)競業禁止的權利主體和義務主體都具有特定性。

其中，權利人為商事主體，而義務人則為該商事主體的雇員或合同的另一方當事人，雖然權利主體和義務主體存在雇傭關系或者其他法律關系，但雙方法律地位平等。

(2)競業禁止具有法定性和意定性。

也就是說競業禁止義務既可能因法律的規定而產生，也可以因雙方的約定而產生。

(3)競業禁止義務具有明示性。

即必須有法律的明確規定或者合同的明確約定，不存在默示的競業禁止義務。

(4)競業禁止義務具有有限性和條件性。

即競業禁止義務在時間和范圍、地域上都是有限的，不能無限期加以限制。

(5)競業禁止義務具有相對性。

指義務人的競業禁止義務能夠通過一定的程序而免除，如《公司法》中第149條第5款的規定就說明，董事和高級管理人員的競業禁止義務可以通過股東大會的同意而免除。

(6)競業禁止所要限制的行為從廣義上講，是一種不正當競爭行為。

但是這種被禁止的競業行為與我們通常所稱的不正當競爭行為又有所不同。這種行為本身并不違法，只是特殊身份的人不應為之，而一般意義上的不正當競爭行為的本身就是一種違法行為。

2違反競業禁止義務行為的構成要件

違反競業禁止義務行為是指負有競業禁止義務的主體違反法律規定或約定，在職或離職后從事與權利人具有競爭關系的業務，侵害該權利人合法權益的行為。違反競業禁止義務行為包括以下構成要件：

(1)存在明確的法律規定或合法的競業禁止契約。

這是判斷是否構成違反競業禁止侵權行為的前提條件。因為如果沒有明確的法律規定或合法的競業禁止契約，那么要求行為人承擔競業禁止義務的依據就不成立。

(2)違反競業禁止行為的主體為負有競業禁止義務的人員。

主要有公司的董事、高級管理人員以及掌握企業一定商業秘密的、且與企業簽訂了競業禁止合同的雇員。

(3)行為人違反競業禁止義務的行為在主觀上是故意的。

即行為人明知負有競業禁止義務，明知自己的違反競業禁止義務的行為會對權利人的合法權益造成損失仍為該行為。

(4)行為人違反法律規定或合同約定的競業禁止義務。

其在職或離職后從事與權利人具有競爭關系的業務，包括自營和為他人經營。

(5)行為人違反競業禁止義務的行為造成了權利人的利益損失。即行為人的違反競業禁止義務的行為和權利人的損失之間有因果關系。

3我國競業禁止立法的不足和完善

進入市場經濟后，為了適應市場經濟的發展，我國《公司法》、《勞動法》等法律法規對于競業禁止都進行了規定，但應該指出，我國在競業禁止立法上還存在諸多不足之處，亟待完善：

(1)競業禁止的立法不統一。

對于違反競業禁止的侵權行為，我國立法散見于《勞動法》、《反不正當競爭法》、《刑法》和《公司法》及地方和部委規章中，適用起來十分不便。同時，由于這些規定屬于單行法，側重點太強，只調整特定主體，如《公司法》僅規定董事、經理的競業禁止義務；《合伙企業法》僅規定合法人的競業禁止義務。這些規定相互間不僅沒有一定的關聯性，而且有的規定相互矛盾，應尋找彼此之間的聯系點，采用一種統一的、適當的處理方式。

(2)對競業禁止的時間規定不明確。

由于負有競業禁止義務的主體與身為權利人的企業相比往往處于劣勢。其生存條件和就業機會將因為競業禁止

的限制而受到損害，如果法律不對競業禁止的時間和空間加以明確限制的話，企業就有可能利用其優勢地位強迫職工簽訂不合理的競業禁止合同，對職工的合法權益造成損害。雖然國家科學技術委員會在《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》中明確提出：“競業限制的期限最長不得超過3年。”但是這只是指導性的文件，不是法律，沒有強制約束力，不能規范企業與雇員簽訂競業禁止合約的行為。

(3)對競業禁止的主體范圍規定不明確。

公司的董事、高層管理人員或者高級研發人員，他們往往掌握著企業的核心機密；關鍵崗位的技術人員，他們因工作需要接觸到企業的生產技術機密；市場策劃及營銷人員，他們往往掌握著企業的貨源情報、銷售渠道、客戶資料等經營方面的秘密。但是到底該由哪些主體來承擔競業禁止義務呢?法律并沒有統一的標準。

(4)對競業禁止的補償條件和補償標準不明確。

由于雇員只能利用其技術專長求職謀生，而競業禁止約定會對雇員的生活質量造成損害。所以，應該給予雇員一定的補償。但是應該補償多少?符合怎樣的條件才能補償?這些問題我國的法律都沒有加以明確。法律應該在這個方面加以明確規定才能更好地規范競業禁止制度。

(5)對違反競業禁止義務造成權利人損失的認定標準規定不明確。

我國的法律雖然規定違反競業禁止行為造成權力人利益損失后，權利人可以要求違反競業禁止義務人或者惡意第三人賠償損失，卻沒有規定如何認定權利人損失的認定標準。現在司法實踐中，主要是要求違反競業禁止義務人或惡意第三人將因違反競業禁止行為而取得的利益返還權利人，在約定競業禁止時，企業和雇員也可以約定違反競業禁止義務的違約金，雇員一旦構成競業禁止違約，雇員應當受合同約束，承擔相應的違約責任。但這也存在一個問題：由于企業和雇員的承擔能力相差甚遠，違約金約定過高，會使雇員的生活受到嚴重影響，對雇員不公平，法院可以根據公平原則適當降低雇員應承當的數額。但是如果違約金約定過低，根本不能使權利人所受損失得到補償，對權利人不公平。為了完善競業禁止制度，加強競業禁止法律法規的操作性，公平地保護企業和雇員的權益，法律法規應當明確規定違反競業禁止義務行為造成權利人損失的認定標準。

綜上所述，筆者認為：為了防止企業利用競業禁止制度限制人才的正常流動，在認定違反競業禁止義務行為時，既要考慮企業的合法權益，也要考慮雇員的正當利益，平等地保護企業和雇員。我們應該充分認識到目前我國競業禁止制度的不足，不斷完善我國的競業禁止制度，確實有效地規范人才流動。