金融業可持續發展的理想抑或噩夢

摘要：作為國際項目融資的行業基準，赤道原則集中體現了商業金融機構致力于可持續發展的愿望，并成為項目融資產業通行的行業慣例。但從法學視角分析，該原則的適用范圍、適用對象、適用標準及執行系統等方面存在的靈活性和含糊不清的規定等內在缺陷和脆弱性，導致該原則在實踐中執行困難。這需要對赤道原則進行修訂和完善，同時采用赤道原則的金融機構應切實履行自我承諾，使其真正成為金融可持續發展的助推器。

關鍵詞：赤道原則；金融業；可持續發展；影響評估

中圖分類號：F830.3 文獻標識碼：A 文章編號：1006—3544(2009)06—0005—04

鑒于項目融資在改善或破壞可持續發展中所起的作用，近年來對項目融資的審查有所加強，這促使貸款人逐漸重視解決投資活動中產生的環境和社會影響。赤道原則(Equator Principles，以下簡稱Eps)是巨型金融機構近十年來為項目融資產業創設的一個避免、緩解與補償環境與社會影響的行業基準，目前已經被全球67家金融機構所采用，成為了項目融資產業通行的行業慣例。本文在簡介Eps運行機理的基礎上，從法學視角出發，分析Eps的適用范圍、實體規則以及程序規則的現行規定，闡釋Eps的內在缺陷和脆弱性，一方面為今后進一步修訂和完善Eps提供理論依據，另一方面意在倡導采用赤道原則的金融機構(EPFIs)切實履行自我承諾，使Eps真正成為金融可持續發展的助推器。

一、Eps的運行機理

(一)項目分類

依據Eps第一條規定，EPFIs承諾，環境和社會影響評估(Environmental and Social Impact Assess-ment，簡稱ESIA)將在全球范圍內被廣泛應用到所有產業部門總成本在1000萬美元或以上的項目融資中。為此，EPFIs應在國際金融公司(International Finance Corporation，簡稱IFC)制定的環境與社會風險識別標準的基礎上，對擬融資的項目進行分類：A類項目，即高風險項目，指那些被認為可能造成“重大不利”環境與社會影響的項目；B類項目，即中等風險項目，是指那些被認為對人類種群或環境的重要領域具有“潛在或者較少不利”環境與社會影響的項目；c類項目，即低風險項目，指那些“很少或沒有不利”環境與社會影響的項目。

(二)EPFIs應遵守的自我承諾

對于A類和B類項目，EPFIs需做出遵守自我承諾的保證：借款人在其提供的環境和社會影響評估報告中已經妥善解決了EPFIs在項目分類過程中確定的重要環境與社會問題；完全遵守世界銀行有關項目可適用的污染預防與治理指南(Pollution Pre-vention and Abatement Handbook，以下簡稱PPAH)；借款人應編寫環境管理計劃，并提出了緩解措施、行動計劃和監管計劃。

(三)環境和社會影響評估

Eps要求依據PPAH的最低標準進行環境和社會影響評估，如果擬建項目位于低收入和中等收入的國家，還應適用國際金融公司的績效標準(Perfor-mance standards，以下簡稱Ps)。Eps要求EPFIs確保環境和社會影響評估應充分重視項目在總體上要與Eps保持一致，但也允許存在合理的偏差。

一般而言，對A類項目和B類項目的環境和社會影響評估應包括以下事項：環境與社會狀況的評估基準；東道國的法律法規、國際公約和國際條約的相關規定；可持續開發和可再生自然資源的利用；對人類健康、文化財產以及生物多樣性，包括瀕危物種和敏感生態系統的保護；職業健康和安全；社會經濟影響；自愿定居；對土著人民的影響；現有項目的累積影響與項目未來影響的預期；利益相關方在項目設計、審查和實施過程中的參與情況；緩解環境與社會影響的最佳替代方案；高效率的生產、運輸和能源利用；污染預防和控制以及廢物的減少和管理。

(四)融資合同與執行系統

對A類項目和適當的B類項目，EPFIs應要求借款人制作環境與社會管理計劃，以回應環境和社會影響評估的結論以及提出一些緩解措施、行動計劃、監管計劃；借款人應確保EPFIs滿意，即它已經以一種有意義的方式與受影響的社區進行了磋商。磋商程序包括在合理的時間內以當地語言并以適當的方式向公眾提供環境和社會影響評估報告或其摘要，甚至應在一份或多份采用當地語言的報紙上張貼布告或通知。此后，EPFIs與借款人簽署融資合同，規定借款人在項目建設和運行期間應遵守環境與社會管理計劃，定期提供如何遵守環境管理計劃的報告以及在適當的情況下根據停止運營計劃中止或終止項目進程。

二、Eps的內在缺陷分析

正如上文所述，Eps的規定看似乎足夠清晰，而且像一個慈善讀本，是對環境與社會風險管理做出的一個靈活而又重要的突破。但對金融業而言，關鍵問題是，在實踐中Eps究竟意味著什么?如果仔細審查Eps的具體規定，不難發現，Eps是一套含糊不清的規定。

(一)Eps適用范圍

Eps適用于“項目融資”，即項目貸款是由一家或多家銀行出資且對借款人無追索權，而只能就項目行使追索權。項目融資的一個顯著特征在于貸款合同應確保如果借款人沒有償還貸款，EPFIs只能占有該資產。實踐中，項目融資被大量地用在非發達經濟體之境內，依據屬地管轄原則，并不接受發達經濟體法律制度的約束。另外，項目所在地的東道國還可能不會按照常規執行法律，甚至可能在事實上缺乏有效監管項目對自然環境或社會環境產生不利影響的相關法律。在此情形下，環境和社會問題將變得更加復雜。

鑒于Eps事實上對國家缺乏法律約束力，而且商業金融機構沒有參與國際金融機構，商業金融機構缺乏遵守環境與社會標準的強烈動力。就商業金融機構而言，通過堅持更高的標準，大大增加了借款人的經濟負擔，而且也增加了借款人不能償還貸款的違約風險。最糟糕的是，Eps可能成為公眾反對項目融資的導火索，為公眾反對項目貸款提供了額外理由(馮守尊，2008)。

(二)Eps適用對象

依據Eps的相關規定，Eps應用于已經加入Eps且為超過1000萬美元的項目提供融資的EPFIs，而且，Eps的適用對象完全由EPFIs根據項目的敏感度和交易類型等自我決定。Eps的反對者甚至主張，合理的門檻應當根據最有可能造成環境與社會不利影響的項目類型，而非根據項目融資額。

此外，EPFIs僅僅同意不為不遵守Eps的項目“直接”提供貸款，這里限制“直接”貸款的意圖是什么呢?實踐中，一些大型項目融資交易為了規避Eps的約束，完全可以采取其他形式。例如，在某些情況下，一家甚至多家EPFIs可為借款人實體提供直接融資；為通過次要協議間接分擔貸款和風險，EPFIs可能參加聯合貸款或辛迪加貸款；一家或多家EPFIs可通過債券發行機構發行債券，而用債券收益為項目提供融資(馮守尊，2008)。

(三)Eps適用標準

在Eps中，可能最含糊之處是涉及到施加規定的實質內容。但真正的問題在于Eps是否愿意EPFIs“要求”借款人遵守PPAH和Ps。一方面，Eps表明，如借款人不遵守環境和社會政策，EPFIs將不會為項目提供直接融資，其中關鍵的規定在于環境和社會影響評估應聲明，“為了滿足我們(簽署方)，該項目對PPAH和PS的總體遵守”。這是對EPFIs的關鍵義務。然而，對借款人“總體遵守”是否滿意完全取決于EPFIs的主觀評估(馮守尊，2008)。

更重要的是，PPAH還包括針對多個“特定部門”的指南，這些指南針對特定行業，例如，鋁制造業和熱電站廠等。這些針對特定部門的指南相當精確和定量，規定得非常詳細，例如，對空氣和廢水污染控制的要求甚至比一貫以環保管制嚴格的美國法律還要嚴格。上述這些標準的應用原意是要靈活，但PPAH對放寬的定量標準并沒有提供書面指導，實踐中也沒有太多先例，這非常容易引發遵守Eps與遵守PPAH之間的內在沖突。例如，根據國際金融機構的經驗，在一個空氣質量欠佳的地區規劃了一個廢氣排放項目，項目所在地周圍的空氣質量標準將無法達到PPAH規定的標準。雖然該項目本身不能改善不良的空氣質量，但會對當地經濟作出積極貢獻，這從長遠來看，可以減少空氣污染。因此，盡管違反了PPAH，但國際金融公司仍然決定為項目提供融資。這說明了PPAH和Eps之間最重要的分歧之一。事實上，PPAH并不打算被商業金融機構強制應用，它的推出僅僅供世界銀行集團內部單獨使用。

(四)Eps執行系統

對適用Eps的項目而言，借款人或第三方專家必須制訂解決緩解計劃、行動計劃和風險管理計劃。從表面上看，Eps似乎代表一種積極的發展趨勢，但仍然有眾多的理由懷疑Eps能夠或者將會帶來預期的有利影響，EPFIs和非政府組織或其他公眾代表將在許多具體情況上存在分歧：

1，環境和社會影響評估標準。Eps的核心是對所有A類項目和適當的B類項目的環境與社會影響進行評估。評估范圍遠遠超過了習慣上的盡職調查和法律規定的范圍，甚至超過了美國等發達國家法律有關環境與社會影響的審查范圍。Eps要求對A類項目和適當的B類項目關注的每個影響因素所進行的充分評估不得低于國內法的規定。但是，即使是最符合環保和社會意識的國家的法律，都不能解決其中的許多問題。此外，環境和社會影響評估應包括與“受影響的群體，包括土著人民和當地非政府組織”以文化上適當的方式進行磋商。盡管這個要求聽起來很簡單。但是磋商程序一般涉及到通知、公眾會議以及與本地及國際組織代表的討論，它需要項目發起人在項目開始階段就付出相當大的努力。而且，Eps還明確要求用適當的語言進行磋商，并充分考慮當地居民在項目規劃和建設方面的一些期望性意見。這一要求完全超出了在與世界銀行有關聯的項目中才采用的當地磋商標準(馮守尊，2008)。

2，問責制度。國際金融機構，如世界銀行，已經開始建立問責制度，但Eps卻沒有創設這種正式的制度。Eps的倡導者斷言，期望Eps有相同的資源用于項目準備、監管和評價，有點不切實際。由于缺少問責制度。EPFIs可能認為，不管是否有披露Eps執行情況的適當手段，與受影響群體和利益相關者一起探討都會收益頗多。但是，EPFIs的領導者和管理者并非與國際金融機構一樣，來自大致相同的政府。這一事實對借款人和中間人等都提出了挑戰。也許對這方面的關注會隨著時間的推移以及經驗的增加而逐漸減少，但前提是，EPFIs自覺互相合作，并與項目發起人和借款人合作，堅持遵守Eps。

3，融資后的監管計劃與行動計劃。Eps規定，如果有需要，只要EPFIs愿意，EPFIs可以單獨對項目監管。以確保遵守環境與社會管理計劃及環境和社會影響評估的結果。獨立的監管極不尋常，因為Eps包括如有必要EPFIs應選擇獨立的監管，即如果借款人的監管計劃不夠或無效，就意味著EPFIs有責任進行監管。然而，在大多數情況下，東道國政府的相關機構甚至都沒有積極參與項目監管。此外，依據Eps的相關規定，對適用Eps的項目，借款人或第三方的專家必須擬定一項行動計劃，以緩解、補償、監管和管理所有與環境和社會影響評估有關的風險。尤其對瀕危物種、重新安置、廢水處理、工人健康和安全、噪音、危險材料的使用等，應有一個監管、評估并減輕對正在進行項目的影響的計劃，并要求一個單獨的工作人員來管理。這樣的行動計劃很可能長達數百頁，而且在內容上也會超出監管計劃或緩解計劃的范圍。這將是一項艱巨的任務(馮守尊，2008)。

4，融資合同的履行與救濟。依據Eps的相關規定，貸款合同應要求借款人定期向EPFIs報告遵守情況，而且“在適當的時候”應根據停止運營計劃為停止運營做準備。這些規定在商業性貸款合同中并不常見。事實上，目前也尚不清楚在何種情況下Eps要求項目停止運營。此外，當借款人沒有遵守停止運營計劃時，Eps要求EPFIs“參與到借款人尋求解決方案的努力中，以使其重新遵守貸款合同”。Eps的這項規定似乎意味著，如果借款人違反貸款合同，且將構成違約，則EPFIs可能默認并縱容借款人的違約行為。對EPFIs而言，融資合同的履行與救濟可能是一個挑戰。因為EPFIs缺乏能與地方政府和社區有效開展工作的人員、專門知識和資源。即使國際金融機構的工作人員偶爾也會發現，要保證融資合同的履行與采取救濟措施卻存在很大的難度。

5，其他潛在問題。Eps的倡議者認為，應用Eps將會減少風險，并且可以提高或至少改善品牌和聲譽。誠然，如果Eps被廣泛且充分地采用和執行，可能會收到較好的效果，但是，遵守Eps將使EPFIs和借款人承擔成本，為避免因遵守Eps而增加交易成本。一旦雙方產生糾紛，項目發起人和借款人可能選擇“擇地行訴”(Lawrerice＆Thomas。2004)。

綜上分析，不難看出，Eps不但存在含糊不清的規定，而且，對于EPFIs是否“滿意”借款人遵守Eps的情況，完全依靠主觀評價。因此，對所有EPFIs和所有的利益相關者而言，含糊不清的Eps既代表著一種機遇，又代表著一種風險。或者說，Eps是金融業的夢想，抑或惡夢。

三、結論

Eps的潛在優勢是它的靈活性，它允許金融機構根據特定項目進行具體考慮，決定是否批準該項目。但是，Eps的靈活性又是一個潛在弱點，因為EP-FIs在執行Eps時有相當大的自由裁量權。此外。Eps中含糊不清的規定意味著同業競爭者可以有理由認為EPFIs沒有遵守Eps，即使在大多數觀察家不會作出如此推斷的情況下(馮守尊。2008)。

Eps是模糊和任意的，這本身不是問題。但它提出了一個問題，即Eps是否能最終發揮出建設性的作用。一方面，Eps在審查、評價以及在EPFIs執行緩解和監管要求方面，施加了沉重的負擔。另一方面。實質性要求如此空泛以及Eps在EPFIs行使自由裁量權時沒有針對實際項目評估提供基準。因此，幾乎任何一個項目，反對者都可以令人信服地聲稱，EPFIs已經違反了Eps，并同時聲稱它們“滿意”借款人應用Ep8的情況。

毫無疑問，Eps的效果最終在很大程度上取決于EPFIs以何種方式實施，這是一個現在已經開始的進程。執行Eps將涉及到將環境、社會和風險管理的工具和技術應用到全球偏遠、復雜而又飽受爭議的項目。即使是最先進的金融機構也認識到修訂或完善Eps的必要性，但最根本的問題是，商業金融機構只有為實現其設立目標而持續、透明地應用Eps，Eps才可能作為一個有效的、一致性的基準在國際項目融資過程中發揮建設性作用。