勞務派遣對人力運用的新思維

按照國際慣例，勞務派遣的用工形式，企業可以根據自身需要，及時靈活的調整用人規模，有效的降低人力成本，企業還可以避免一些勞資糾紛、降低用工風險，同時便于管理。然而在《勞動合同法》規范下，法律對此一用工形式多有限制，使得用工單位與派遣單位采用勞務派遣形式使用員工，在法律上風險加大了。

勞務派遣牽涉到員工、勞務派遣單位、用工單位的三方法律關系，其與傳統勞務關系最大差異是雇用(招聘)與使用(用工)分離。員工與派遣單位之間簽訂勞動合同，形成勞動關系，但是勞務派遣單位是「招人而不用人」;派遣單位與實際用工單位之間簽訂勞務派遣協議，形成勞務派遣關系，但是用工單位是「用人不招人」。

按照國際慣例，勞務派遣的用工形式，企業可以根據自身需要，及時靈活的調整用人規模，有效的降低人力成本，而且用人企業與員工之間不再是勞務合同關系，企業可以避免一些勞資糾紛、降低用工風險，同時便于管理。然而在《勞動合同法》規范下，法律對此一用工形式多有限制，使得用工單位與派遣單位采用勞務派遣形式使用員工，在法律上風險加大了。

承擔用人單位的法律責任

派遣單位與員工至少簽2年的勞動合同，員工沒被派出時，派遣單位要按照最低工資標準付酬。此乃對派遣單位在經營管理上的一大挑戰。依《勞動合同法》第58條第2款規定:「勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。」

派遣單位作為與員工簽訂勞動合同的單位，《勞動合同法》規定其應當履行用人單位對勞動者所承擔的義務，其中最重要的義務是要與被派遣者簽訂2年以上的固定期限勞動合同，同時要負責為員工支付工資、繳納社會保險費、管理檔案等人力資源管理作業，實際上用工單位將其一部分的人事管理活動外包給派遣單位，要求派遣單位實在的承擔起用人單位的法律責任，而勞動合同2年的規定，更加重了作為用人單位的派遣機構之重責大任。

派遣協議不得損害員工利益

另外，如果員工被派遣期間無工作可派，派遣單位必須按當地最低工資標準，按月支付員工工資。從員工的角度而言，這一規定保障了員工在無派遣期間的基本收入與生活水平;從企業角度而言，對員工待崗期間基本生活的保障將加重勞動成本的付出，進而影響企業損益。另一方面也迫使派遣企業嚴格控制簽約的數量與質量，強化派遣管理，增強員工在用工企業的工作考察，務求工作穩定與長久，以縮短待崗期間，造成勞動成本的負擔。

新法第59條第1款規定:「勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協定。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。」雙方所簽的勞務派遣協議，本質上是民事合同關系，但也不能違反《勞動合同法》的強制性規范。同條第2款規定:「用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。」

新法第60條規定:「勞務派遣單位應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者。勞務派遣單位不能克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。」

根據前述條款，詳細分析如下:

勞務派遣協議不得約定損害員工的內容

用工單位應該按照協議內容，及時足額地將員工的工資、社會保險費等費用支付給派遣單位，以確保落實員工的利益。同時不得將連續用工期限分割而簽訂數個短期勞務派遣協議，亦即勞務派遣協議不能出現損害員工利益的條款，否則會因違反法律強制性規范而無效。

勞務派遣單位對被派遣員工有告知義務

勞務派遣單位有義務告知員工有關派遣期限、工作崗位、工資、社會保險等，與員工有切身利益關系的事項。

員工工資的支付與禁止收取員工費用

從《勞動合同法》前后條款來看，勞務派遣單位要負責支付員工工資，但如果發生有關工資的勞動爭議時，用工單位承擔連帶賠償責任。同時勞務派遣單位與用工單位都不能收取員工的財物費用，否則違反《勞動合同法》第9條的禁止條款。

同工同酬規定殺傷力大

跨地區派遣，要按用工地標準付酬;被派遣人員享有與正工員工「同工同酬」權。此為對用工單位在經營管理上的一大殺傷力。

新法第61條規定:「勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行。」所謂跨地區派遣勞動者，是指一個地區的勞務派遣公司將員工派往另一個地區的用工單位工作的一種勞務派遣形式。新法第61條的規定對用工單位來講，意味著原來的跨地區派遣的低成本優勢不存在了，用工企業是否要繼續跨地區接收派遣員工，只能考慮勞動力供求因素，不能再考慮到低工資成本因素了。

另外，新法第63條規定:「被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。」同工同酬是指被派遣員工享有和用工單位同一類崗位員工相同的工資標準。這樣的規定與上述「跨地區派遣，要按用工地標準付酬」有異曲同工之效，用工企業今后想在勞務派遣這一用工模式上獲得低勞動成本優勢是不復可得了。

由派遣單位與員工解除合同

《勞動合同法》這一「同工同酬」的規定，使得以前勞務派遣的降低人力成本之優勢不復存在，對實際用工單位在經營管理上的殺傷力頗大。

有關被派遣員工違紀時的辭退方式，按新法第65條規定:「被派遣勞動者有本法第39條和第44條第(1)項、第(2)項規定情形的，用工單位可以將員工退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與員工解除勞動合同。」

由于被派遣員工并非用工單位的正式員工，雙方沒有簽訂勞動合同，也不存在著直接的勞動關系，當員工有違紀行為，或者出現嚴重違反用工單位的規章制度時，用工單位不能直接辭退被派遣員工，而是應當按照雙方所簽的勞務派遣協議的規定，將員工退回派遣單位，派遣單位依照《勞動合同法》有關規定，可以與員工解除勞動合同。

案 例

用工企業有權解除被派遣員工的勞動合同嗎?

上海某外資企業與當地外企公司達成了派遣協議，接收了小曹等幾名勞動者到公司工作。第二年，該外資企業以小曹在工作中嚴重失職為由向他發出了解除勞動合同的通知，并讓小曹當天離開公司。小曹認為自己只是一時疏忽，并不構成嚴重失職，不應該被解除合同，而且自己是與外企公司簽訂勞動合同，為何由外資企業發出解除通知?于是小曹向外企公司報告原委，被告知會給他書面答復。1個月過去了，小曹仍然未收到外企公司給他的任何信息。小曹想把外企公司告到仲裁委，但又顧慮到自己有過失在先，不能把握是否有勝訴的可能?

本案例中，單從勞動合同的解除程序來看，外資企業無權向小曹發出解除勞動合同的通知，因為小曹與該外資企業不存在勞動合同關系，與小曹簽合同的是外企公司。正確的作法，是該外資企業按照雙方所簽的勞務派遣協議的規定，將員工退回外企單位，外企單位依照《勞動合同法》有關規定與勞動合同的約定，決定是否與小曹解除勞動合同。

此外，給被派遣勞動者造成損害時，用工單位與派遣單位應承擔連帶賠償責任。新法第92條規定:「給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶責任。」連帶賠償責任，是指權利人可以向任何一個義務人提出賠償其全部損失的要求，而此義務人可根據事先約定或法律規定向其它義務人追償超出自己應承擔的部分，這種承擔連帶賠償的法律責任可能發生在勞動爭議事件;換句話說，作為權利人的員工可以向用工單位或派遣單位提賠償其全部損失的要求。這種法律責任的規定是《勞動合同法》關于違反勞務派遣規定的處罰行為，增添了用工企業的法律風險，卻也在某種程度上降低了派遣單位的法律風險。在一升一降之間帶給用工企業不確定性因素，值得省思。