論行政法上的過錯原則與違法責任原則

肖登輝

摘要：過錯原則與違法責任原則能否作為行政責任的歸責原則，這是一個有爭議的理論問題。行政法領域的過錯責任原則說可以分為狹義的過錯責任原則說與廣義的過錯責任原則說，二者皆不能成立。“違法責任原則”的提法不僅本身有欠妥當，而且具有重大理論缺陷，不能作為行政責任的歸責原則。

關鍵詞：行政責任； 歸責原則； 過錯責任原則

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：Ａ 文章編號：1004-0544（2009）02-0109-03

一、 過錯責任原則能否作為行政責任的歸責原則

（一） 過錯責任原則的含義和地位

在研究過錯責任原則能否作為行政責任的歸責原則這一問題以前，首先有必要研究過錯責任原則本身。在民法中，過錯責任原則是將行為人的主觀意志狀態作為責任歸屬之依據，并以過錯作為承擔賠償責任與否的最終界點，當行為人因其過錯給他人造成損害時，即應承擔民事責任的歸責原則。

作為民事責任最重要的歸責原則，過錯責任原則有著十分悠久的歷史。眾所周知，人類社會初期，對于侵犯社會成員的財產和人身的不法行為實行結果責任，這種承擔責任的方式比較野蠻，帶有原始同態復仇的色彩。隨著人類文明的不斷進步，法律關系日趨復雜，引起羅馬法學家對侵權責任作進一步思考。公元前3世紀頒行的《阿奎利亞法》即是羅馬人所作思考的立法結晶。這部法典明確規定了過錯責任的內容。具體表現在：第一，根據《阿奎利亞法》，最輕微的過失也具有考慮的價值。這實際上是明確規定以過失作為歸責依據。第二，偶然事件誰也不負責任。早期的羅馬法實行“偶然事件應落在被擊中者身上”的規則，《阿奎利亞法》頒行以后，“偶然事件誰也不負責任”取代了前一項規則。實際上，該法既規定了免責條件，也確認了“無過錯則不受處罰”的規則。第三，受害人的過失否定加害人的過失。第四，以客觀標準確定過失。正因為有這樣的歷史淵源，所以，理論界一般認為，過錯責任原則發軔于羅馬法。[1]1804年《法國民法典》將過錯責任作為侵權法的重要原則加以規定，此后資產階級各國紛紛仿效，使過錯責任原則與所有權平等、契約自由原則一起，成為近現代民法的三大支柱。之所以如此，除了過錯責任原則具有實用價值、在對侵權者的制裁和對受害人的權利的恢復上起著舉足輕重的作用外，更重要者在于過錯責任的基本價值判斷合理，主旨和功能與尊重自由意志、倡導實用靈活、鼓勵公平競爭的市場經濟的指導思想極為一致。時至今日，過錯責任原則仍然是侵權行為法最重要的歸責原則。

過錯責任原則具體包括以下幾方面的含義：第一，以過錯作為責任的最重要的構成要件之一。根據過錯責任原則，在確定行為人的法律責任時，不僅僅要考慮行為人的行為與損害后果之間的因果關系，而且要考慮行為人在主觀方面是否有過錯。行為人只有在主觀方面有過錯才應承擔法律責任。第二，以過錯作為歸責的根本要件。過錯不是一般的責任構成要件，而是行為人承擔法律責任的根本條件，抑或最終條件。“無過錯既無責任”（no liability without fault）。過錯作為歸責的根本條件，意義在于要把行為人的過錯作為最基本的和最后的因素考慮。雖然損害事實、因果關系也是歸責要件，但是其地位不能與過錯相提并論。第三，以過錯作為確定責任范圍的重要依據。首先，如果加害人與受害人對損害的發生都有過錯，此時，應該將加害人的行為與受害人的行為進行比較，從而決定加害人與受害人各自應該承擔的責任的范圍。其次，在多人共同實施侵權行為時，各個行為人責任的大小應根據他們各自的過錯程度進行判斷。再次，在一些情況下，行為人可能因為故意或重大過失而導致責任的加重，也有可能因為沒有過錯或過錯輕微而導致責任的減輕。

在民法領域，伴隨著侵權行為的多樣化，歸責原則也趨于多元化，已經形成由過錯責任原則、過錯推定原則、公平責任原則組成的歸責原則體系。各種歸責原則之間相互補充，構成一個有機整體。但是，需要強調的是，過錯責任原則在整個歸責原則體系中的地位，猶如泰山之于五岳。因為過錯責任原則是一項最為基本的歸責原則，其他歸責原則的重要性和意義不能與之同日而語。

（二） 過錯責任原則不能作為行政主體承擔行政責任的歸責原則

如上所述，過錯責任原則是民事侵權行為的一項最基本歸責原則。能否將其引入行政法領域作為行政責任的歸責原則呢？許多學者作出了肯定的回答，這一點本人已在前文中指出。行政法領域的過錯責任原則說可以分為狹義的過錯責任原則說與廣義的過錯責任原則說。后者將過錯推定、嚴格責任、違法責任和行政不當責任原則視為過錯責任原則的轉化和體現而統統納入過錯責任原則，明顯缺乏合理性，這種泛化理解有百害而無一益。因為過錯推定、嚴格責任、違法責任和行政不當責任原則（如果承認違法責任和行政不當責任原則存在的話）與過錯責任原則存在顯著區別，有的簡直是大異其趣。所以，這種廣義的過錯責任原則說是站不住腳的。

行政法學者所提出的狹義的過錯責任原則說吸收和借鑒了民法學者的觀點，有其合理之處。依其觀點，行政主體及行政公務人員只有存在主觀上的故意或過失才承擔行政責任。由于持這種觀點的人同時認為，存在違反行政法律義務的行為是行政責任的構成要件之一，或者認為行政違法或不當是行政責任產生的前提條件，所以，他們所主張的過錯實際上是一種主觀過錯。行政主體屬于法人，與自然人不同，它是法律上擬制的人格主體，并不是現實的、肉體的人。法人的過錯標準與自然人的過錯標準是迥然不同的。因此，不能用僅能適用于自然人的主觀過錯標準看待法人。除了這一缺陷以外，狹義的過錯責任原則所對應的舉證規則是“誰主張誰舉證”的一般規則，也就是說只有受害人證明加害人有過錯，加害人才承擔法律責任。而在行政訴訟中，舉證責任實行倒置，即要求加害人（作為被告的行政主體）證明自己的行為合法（沒有過錯），如果不能證明這一點，行政主體就必須承擔行政責任。因此，過錯責任原則不能作為行政主體承擔行政責任的歸責原則。

二、 違法責任原則能否作為行政責任的歸責原則

受國家賠償歸責原則理論的影響，我國許多學者認為，違法責任原則是行政責任的最主要的歸責原則。譬如，有學者認為，“從大量的行政法律規范確定行政機關及其工作人員承擔侵權責任的標準來看，違法責任原則當屬我國行政侵權法上最主要的歸責原則。例如，1989年《行政訴訟法》確立的合法性審查原則和該法關于撤銷違法的具體行政行為的規定，就是違法責任原則的體現。”[2]對其觀點，筆者難以茍同，下面擬對該觀點從其提法本身和合理性兩方面加以分析。

（一） “違法責任原則”的提法本身有欠妥當

首先，“違法”不能作為歸責根據。“違法”與“歸責原則”是侵權行為理論中的兩個不同方面。“違法”是所有侵權行為的共同特征，它體現的是法律對行為的評價，回答的是行為是否合法的問題；而歸責原則所要回答的問題是：加害人為什么要對其行為負責，或者是因為加害人沒有盡到應有的注意義務，或者是加害人的行為包含了特殊危險性等。簡而言之，它所要回答的是責任的基礎或根據問題。所謂的“違法原則”并沒有也不可能解決這一問題。

其次，“違法責任原則”的提出是基于對國內外立法的誤解而作的一種錯誤概括，有以訛傳訛之嫌。有人認為，日本國家賠償法第1條除規定公務員的過錯要件以外，還有“違法（性）”要求，因此，日本國家賠償法采取的是“過錯加違法”責任原則，而且，由于違法必然有過錯，因此，它實際上是違法責任原則。這種看法實際上是錯誤的。因為：首先，在日本侵權法中，“違法（性）”是德語中的“違法（性）”的字面翻譯。而在德國民法典中，其所指的“違法（性）”基本上相當于法國民法典中的侵權（delict）或英美法中的侵權（tort）。[3]此種“違法（性）”與我國行政法學界所理解的司法審查中的“違法”是兩個完全不同的概念。后者是只適用法律錯誤、事實認定錯誤、證據不足、違反法定程序等。其次，在日本侵權法中，許多學者主張“過錯客觀化”，將過錯與“違法（性）”要件融合，建立一種比個人過錯更高的管理標準。如果公務員的行為給相對人造成損害，并且低于抽象的管理標準，則被界定為過錯。換言之，過錯要件已將違法（性）要件包含其中，賠償責任的基礎是過錯。所以，日本國家賠償法所采取的實際上是過錯責任原則，而不是違法責任原則。

我國國家賠償法第2條規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得賠償的權利。”有學者據此主張我國國家賠償以及行政責任的歸責原則是違法責任原則。對該學者的觀點，本人不以為然。從字面含義上看，只要國家機關和國家機關工作人員違法行使職權造成損害，受害人就有權要求賠償。這種理解只看到了表面現象，而沒有洞見事情的本質。誠然，國家機關和國家機關工作人員違法行使職權是受害人取得賠償的前提條件。這一點是無庸質疑的。但是，國家機關和國家機關工作人員承擔責任的根本原因在于其存在過錯。歸根結底，他們是對其過錯負責。

（二） 違法責任原則具有重大理論缺陷，不能作為行政責任的歸責原則

1. 違法責任原則過于僵化，缺少應有的不確定性

侵權法和歸責原則的作用主要在于判斷受害人所遭受的損失是否能夠得到彌補（賠償或補償）。歸責這一判斷過程不僅僅是一個法律技術問題，更多的時候屬于價值判斷與政策選擇問題。正是因為侵權法和歸責原則具有這樣的特點，所以，無論是大陸法系國家還是普通法系國家，不管是成文法還是判例法，都只規定了一些最基本的原則，具體適用則由法官根據實際情況，綜合考慮各種因素，創造性地進行政策選擇。美國著名法官霍姆斯曾說過：“侵權法的作用在于劃定一條界線，以確定造成損害的人在何種情況下賠償，在何種情況下不賠償。但是，它決不能讓侵害人確定地預測到特定情況下的特定行為是否會讓他承擔責任。”這段話表明，侵權法和歸責原則具有某種十分重要的不確定性。行政責任的歸責原則當然也不例外。而且，行政責任的歸責原則與民事責任、刑事責任的歸責原則有很大不同。這是由行政責任與民事責任、刑事責任的不同性質決定的。民事責任反映的是平等民事主體之間的法律責任關系，刑事責任反映的則是國家與犯罪主體之間的法律責任關系。而行政責任反映的則是行政主體與行政相對人之間的法律責任關系，通常認為，行政主體與行政相對人之間是不對等的。因此，行政責任與民事責任顯然不同，它們的歸責原則自然也不相同。行政法調整的是公共利益與個人利益之間的關系，行政責任的歸責過程是一個利益衡量的過程。“利益衡量作為一種司法方法，對于法官來說，無論是自覺或是不自覺的，實際上都在運用著。”[4]這種利益衡量實際上往往是一個價值判斷和政策選擇的過程，與民事責任歸責相比其不確定性更強。因為行政責任不僅僅是一種加害人與受害人之間的經濟利益關系，更是一種管理者與被管理者之間的行政關系。行政主體在哪些情況下對其造成的損害承擔責任，行政主體與其工作人員之間的責任如何劃分，如何通過追究行政主體的工作人員責任以增強其責任感而又不挫傷其工作熱情，如何通過追究行政主體及其工作人員之間的責任，既達到監督行政主體及其工作人員依法行政的目的，同時又達到保護行政相對人合法權益的目的，在一定意義上達到一種平衡。這都需要在法律規定的基礎上，經過利益分析進行價值判斷和政策選擇。所以，行政責任的歸責原則應該具有較強的不確定性。而所謂的違法責任原則，其內涵與外延都過于確定，無法滿足這一要求。

2. 違法責任原則的適用范圍過于狹窄，未能包容足夠廣泛的對象

當前，我國法律所規定的行政訴訟受案范圍過于狹窄，應該擴大行政訴訟受案范圍已經成為理論界和實務界的共識。我國《行政訴訟法》關于受案范圍的規定主要包括第一章（總則）第2條、第二章（受案范圍）的第11、12條。其中，第2條規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。第11條第1款首先概括列舉了八類涉及人身權和財產權可訴的行政案件，第2款則補充規定人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件。第12條則概括列舉了四類不可訴的案件，即關于國家行為、規范創制行為、內部行政行為、終局行政行為的案件。第11條是肯定性列舉，而第12條則是否定性列舉。據此，有人認為，我國行政訴訟受案范圍的設定方式是列舉式，即《行政訴訟法》第2條的概括規定不具有實質意義，只有對被列舉的具體行政行為才能提起行政訴訟，而沒有被列舉的具體行政行為則被排除在行政訴訟受案范圍之外。這種理解直接影響了行政審判的實踐，導致我國本已不多的行政訴訟案件的受理數量更低了。實際上，根據我國行政訴訟法的立法目的和立法精神，我國行政訴訟受案范圍的設定方式是混合式的，準確地說，是“肯定概括與否定列舉的結合，再加肯定列舉的具體化與示范化為補充。”[5]原則上講，如果不屬于否定列舉的對象，只要是行政行為就應該納入到行政訴訟受案范圍。1999年通過的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》就是按照這種理解來規定的。該解釋第1條第1款規定：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。該解釋只是對行政訴訟的受案范圍作出了概括性的規定，而沒有一一具體列舉哪些案件可以作為行政訴訟案件受理。該條第2款則對不可訴的行為進行了具體的列舉。除了《行政訴訟法》第12條明確排除了的四類案件以外，該解釋又將五種其他的行為也納入不可訴案件的范圍。這五類行為是：公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為；調解行為以及法律規定的仲裁行為；不具有強制力的行政指導行為；駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為；對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為。在我國加入WTO后，擴大行政訴訟的受案范圍已成當務之急。WTO規則主要是行政法規則，其中一個非常重要的方面是關于司法審查的規定。WTO關于司法審查的規定與我國相關的法律規定存在較大的沖突。對于有些行為，WTO已經將其納入到了司法審查的范圍，而我國法律卻將其排除在外，比如規范創制行為、終局行政行為。因此，為了適應WTO的要求，我國有些法律必須作出相應修改。

通過上述分析，我們不難發現：違法責任原則的適用范圍過于狹窄，未能包容足夠廣泛的對象。

3. 違法責任原則的可操作性不夠強，不利于追究行政主體的行政責任

根據違法責任原則，行政主體及其工作人員承擔行政責任的前提是他們所作的行為違法。依據什么標準判斷是否違法呢？目前，我國行政訴訟法雖然就如何審查具體行政行為的合法性有比較具體的規定，但是仍然有很大一部分行為不能用是否合法來衡量。行政主體及其工作人員的行為主要可以分為兩大類：一類是行政主體及其工作人員依據法律規定實施的能產生相應法律效果的行為，一類是行政主體及其工作人員所實施的與職權相關但是并不產生法律規定的效果的行為。前一類行為通常稱之為行政行為（或行政法律行為），后一類行為稱之為行政事實行為。對于前一類行為，可以通過審查其是否合法確定其是否承擔法律責任，但對后一類行為則不能采取相同做法。盡管對于有些行政事實行為而言，行為主體可能因為違法必須承擔行政責任，比如行政機關工作人員毆打行政相對人。但是，也有很大一部分行政事實行為，其中行政主體及其工作人員的行為并不違法，但是其行為侵犯了公民的合法權益。此時，行政主體及其工作人員也必須承擔相應的行政責任。譬如，警察駕駛警車攔截違反交通規章的司機時，不小心撞傷路邊的正常行走的行人，證照辦理機關將行政相對人的申請材料遺失。對于后一類行為，違法責任原則顯然無法適用。

參考文獻：

[1]王利明.侵權行為法歸責原則研究[M].北京：中國政法大學出版社，2003.

[2]張步洪.行政侵權歸責原則初論[J].行政法學研究，1999，(1).

[3]周漢華.論國家賠償的過錯責任原則[J].法學研究，1996，(3).

[4]甘文.行政與法律的一般原理[M].北京：中國法制出版社，2002.

[5]楊解君.行政訴訟法學[M].北京：中國方正出版社，2002.

責任編輯 梅瑞祥