從一起國(guó)際貨物買賣合同管轄爭(zhēng)議看電子商務(wù)合同的成立

彭日峰

本刊自“經(jīng)濟(jì)與法”推出一年多來，受到了不少讀者熱情贊揚(yáng)，有的讀者說，此欄刊登的文章，有實(shí)效性、針對(duì)性；也有的讀者說，以個(gè)案說法，配以名仲裁員、名律師分析，對(duì)如何解決常見的國(guó)際貿(mào)易紛爭(zhēng)很有啟發(fā)。這些，都是對(duì)編者的極大鼓勵(lì)。剛剛過去的一年，是不平凡的一年，發(fā)端于華爾街的金融危機(jī)，席卷全球，對(duì)于新一年的國(guó)際貿(mào)易背景，我們拭目以待，密切關(guān)注。為了進(jìn)一步辦好“經(jīng)濟(jì)與法”欄目，從本期開始，本刊與上海市商務(wù)委員會(huì)合作，特邀有關(guān)專業(yè)人推出“個(gè)案點(diǎn)評(píng)”，以饗讀者。

風(fēng)起水生買賣引發(fā)爭(zhēng)議

2007年3月，美國(guó)紐約U公司在廣交會(huì)上與上海S公司簽訂書面合同，訂購(gòu)一款電動(dòng)玩具，數(shù)量5000只，總值10萬美元。FOB上海，支付方式為即期信用證。雙方順利完成交易。

2007年6月，U公司在某電子商務(wù)網(wǎng)站上發(fā)現(xiàn)S公司供貨信息，并對(duì)S公司開發(fā)的A、B兩款新型電動(dòng)玩具產(chǎn)生興趣，遂于7月1日按照網(wǎng)站提供的電子郵箱，向S公司詢問產(chǎn)品的具體材質(zhì)、規(guī)格和功能。7月3日，S公司用電子郵件回復(fù)U公司，表示可以大量供應(yīng)。7月5日，U公司通過電子郵件表示，訂購(gòu)A、B兩款電動(dòng)玩具各1萬只，價(jià)格參照3月份合同價(jià)，10月上旬FOB上海，發(fā)貨前協(xié)商定價(jià)。7月7日，S公司電子郵件回復(fù)：同意U公司提議，但希望電匯付款，70%發(fā)貨付款，另30%可貨到紐約付款。并且，要求確定價(jià)格時(shí)考慮人民幣與美元匯率變化。7月10日上午，U公司電子郵件回復(fù)S公司：同意S公司的條件，并要求A、B兩款玩具成套包裝。隨即，又追加一封郵件，說明考慮到公共電子網(wǎng)絡(luò)的安全性問題，要求用電傳方式確認(rèn)雙方交易。并于7月10日下午發(fā)電傳要求確認(rèn)，內(nèi)容與雙方電子郵件協(xié)商的一致，并增加了在美國(guó)紐約某仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的條款。S公司于次日收到電傳，爾后在郵箱中查收到對(duì)方郵件。S公司沒有回復(fù)，但開始備貨。9月20日，S公司電傳U公司，要求確定合同總價(jià)為43萬美元，F(xiàn)OB上海。9月24日，U公司電傳回復(fù)同意。10月7日S公司按約發(fā)貨，U公司收到提單后按約電匯70%的貨款。后U公司認(rèn)為S公司產(chǎn)品質(zhì)量有缺陷，在紐約提起仲裁索賠。S公司提出管轄異議，認(rèn)為仲裁條款并不成立。

各執(zhí)一詞此一說彼一說

本案中，合同已經(jīng)履行，郵件、電傳和雙方的履約行為等形成證據(jù)鏈，故雙方對(duì)往來函件的真實(shí)性沒有爭(zhēng)議，但對(duì)電傳中的仲裁條款是否成立各持一端。S公司認(rèn)為，自己從未對(duì)U公司包含仲裁條款的電傳回復(fù)確認(rèn)，所以不能認(rèn)為雙方就仲裁已達(dá)成一致。U公司則堅(jiān)持，7月10日的電傳實(shí)際上已構(gòu)成一個(gè)反要約，S公司雖未回復(fù)確認(rèn)，但此后的履約行為表明合同成立，仲裁條款也隨之成立。

由于雙方的合同沒有涉及法律適用問題，而美國(guó)和中國(guó)都是《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》的締約國(guó)，根據(jù)《公約》第一條規(guī)定，合同自然適用該《公約》。我國(guó)最高人民法院1987年轉(zhuǎn)發(fā)了對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部的《關(guān)于執(zhí)行〈聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約〉應(yīng)注意的幾個(gè)問題》也明確了這一點(diǎn)。因此，U公司與S公司合同的成立需要按照《公約》的規(guī)定加以分析。

U公司認(rèn)為S公司的履約行為，已經(jīng)構(gòu)成對(duì)7月10日的反要約確認(rèn)有道理嗎？一種觀點(diǎn)認(rèn)為這是成立的。U公司7月10日的電傳，除同意S公司的發(fā)盤外，增加了仲裁條款。按照《公約》第十九條的規(guī)定，這一增加的條款構(gòu)成了對(duì)要約的實(shí)質(zhì)性變更，構(gòu)成一個(gè)新要約（還盤）。S公司沒有對(duì)還盤書面確認(rèn)，但其9月與U公司共同確定合同價(jià)格和隨后的收款、發(fā)貨的行為，表明其已接受還盤，因?yàn)椤豆s》第十八條規(guī)定，受要約人聲明或“做出其他行為”表示同意一項(xiàng)要約，即是接受構(gòu)成承諾，合同成立。按照《公約》“要約→承諾→合同成立”的公式，其邏輯是“最后一槍為勝利者”(last-shot rule)，在實(shí)質(zhì)交易已發(fā)生的情況下，一方最后提出不同于另一方的條件或主張后，如果該主張沒有被另一方及時(shí)反對(duì)，視為另一方已經(jīng)同意該條件。

筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)似是而非，因?yàn)楹贤瑢?shí)際在U公司電傳要求確認(rèn)前已經(jīng)通過電子郵件達(dá)成。

首先，電子郵件作為合同訂立的形式為《公約》所接受?！豆s》第十一條規(guī)定:“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制?！甭?lián)合國(guó)的《電子商務(wù)示范法》則根據(jù)“功能等同法”，認(rèn)定電子郵件也是書面形式的一種。并且，我國(guó)《合同法》以及《美國(guó)統(tǒng)一商法典》，也都承認(rèn)電子郵件是一種書面形式。

其次，U公司7月10日的第一封郵件已構(gòu)成承諾。一方面，S公司7月7日給U公司的電子郵件，構(gòu)成一個(gè)實(shí)盤。因?yàn)樵诖饲暗碾娮余]件往來中，已經(jīng)明確了買賣產(chǎn)品的型號(hào)、質(zhì)量、數(shù)量，S公司7月7日的郵件提出了付款方式和條件，以及價(jià)格的確定方法——參照3月份合同單價(jià)并考慮匯率變化?！豆s》第十四條規(guī)定：“一個(gè)建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規(guī)定數(shù)量和價(jià)格或規(guī)定如何確定數(shù)量和價(jià)格，即為十分確定”，從而構(gòu)成要約。由于已經(jīng)約定“如何定價(jià)”，9月雙方對(duì)價(jià)格的確定只是一種履行合同的行為，而不是訂立合同的行為。另一方面，U公司7月10日的第一封郵件已構(gòu)成承諾。因?yàn)椤豆s》第十九條規(guī)定，添加或修改貨物價(jià)格、付款、貨物質(zhì)量和數(shù)量、交貨地點(diǎn)和時(shí)間、賠償責(zé)任范圍或解決爭(zhēng)端條款，才視為在實(shí)質(zhì)上變更要約。雖然U公司在接受S公司條件的同時(shí)，提出了額外的包裝要求，但這個(gè)增加的條件不屬于上述實(shí)質(zhì)性條款，不構(gòu)成還盤，而構(gòu)成承諾。

再者，由于電子郵件即時(shí)到達(dá)的特性，U公司的承諾無法撤回?！豆s》第十五條規(guī)定，要約于送達(dá)受要約人時(shí)生效。要約可以撤回，但前提是撤回通知必須于要約送達(dá)之前或同時(shí)送達(dá)受要約人。雖然7月10日的二封電子郵件和之后電傳在同一天到達(dá)，而S公司也是在先看到電傳后再查閱到電子郵件的，但這不影響作出承諾的第一封電子郵件最先即時(shí)到達(dá)S公司指定的電子郵箱，從而排除了第二封電子郵件和電傳在先或同時(shí)送達(dá)的可能。

由于在U公司要求電傳確認(rèn)和發(fā)出電傳之前，合同已經(jīng)成立，所以U公司在電傳里添加仲裁條款，不構(gòu)成已成立的合同的一部分，U公司的電傳如視為合同的修改也未與S公司協(xié)商一致，故此S公司的管轄異議得以成立。

嘗試與努力

電子商務(wù)昭示國(guó)際貿(mào)易方式的未來

在國(guó)際貨物貿(mào)易領(lǐng)域,電子商務(wù)(Electronic Commerce)的使用相當(dāng)廣泛。它指的是，在計(jì)算機(jī)技術(shù)基礎(chǔ)上通過電子數(shù)據(jù)交換(EDI)和互聯(lián)網(wǎng)(Internet)等電子通訊設(shè)備和技術(shù)進(jìn)行的商業(yè)交易活動(dòng)，在廣義上也包括通過電話、傳真等通訊方式進(jìn)行的交易。這種全新的、發(fā)展迅猛的貿(mào)易方式已經(jīng)給傳統(tǒng)商業(yè)貿(mào)易帶來巨大沖擊。

電子商務(wù)下的國(guó)際貨物買賣合同與傳統(tǒng)類型的合同相比,差異主要集中在信息傳遞、表達(dá)方式的不同。本案中，由于證據(jù)鏈已形成，雙方對(duì)往來函件的真實(shí)性沒有異議，管轄爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要限于電子郵件這種要約與承諾傳遞的方式對(duì)合同成立的影響。實(shí)際上，電子商務(wù)在國(guó)際貨物貿(mào)易中的應(yīng)用引發(fā)的問題還很多，比如在合同訂立中的合同主體身份認(rèn)證問題，往來電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性、安全性的問題，電子簽名及其效力問題，在合同履行中的電子單證、電子支付安全與效力問題，在締約責(zé)任中的電子商務(wù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)責(zé)任分擔(dān)問題等。

《聯(lián)合國(guó)際貨物銷售合同公約》本身的彈性，一定程度上保障了它在國(guó)際電子商務(wù)貨物買賣合同中的適用。但電子商務(wù)在國(guó)際貨物貿(mào)易的完善與發(fā)展，需要更具體、更有針對(duì)性的法律規(guī)范，聯(lián)合國(guó)的《電子商務(wù)示范法》、《電子簽名示范法》、《國(guó)際合同使用電子通信公約》，國(guó)際海事委員會(huì)的《電子提單規(guī)則》，美國(guó)的《計(jì)算機(jī)交易及信息統(tǒng)一法》、新加坡的《電子交易法令》和我國(guó)的《電子簽名法》等都是這種嘗試與努力。電子商務(wù)昭示著國(guó)際貿(mào)易方式的未來，隨著相關(guān)法律規(guī)范的建立和從業(yè)人員對(duì)規(guī)則的了解和運(yùn)用，它必將極大地降低交易成本、拓展交易時(shí)空，繁榮國(guó)際貿(mào)易。

——徐權(quán)