論宏觀調(diào)控行為的法律性質(zhì)

屠世超

摘 要：宏觀調(diào)控行為應(yīng)包括宏觀調(diào)控立法行為、宏觀調(diào)控決策行為和宏觀調(diào)控執(zhí)行行為。全國人大及其常委會的宏觀調(diào)控立法和宏觀調(diào)控決策行為是國家行為，不能對其提起訴訟。國務(wù)院及國務(wù)院有關(guān)部門的宏觀調(diào)控立法和宏觀調(diào)控決策行為是抽象行政行為，也不能對其提起訴訟。國務(wù)院及國務(wù)院有關(guān)部門、地方政府及其組成部門、經(jīng)授權(quán)的行業(yè)協(xié)會、行業(yè)團(tuán)體等第三部門的宏觀調(diào)控執(zhí)法行為可能是具體行政行為，也可能是民事行為，可以對其提起行政或民事訴訟。我國應(yīng)進(jìn)一步實現(xiàn)宏觀調(diào)控的法治化，并加強(qiáng)對宏觀調(diào)控行為的監(jiān)督。

關(guān)鍵詞：宏觀調(diào)控權(quán)；宏觀調(diào)控行為；國家行為；可訴性

中圖分類號：D922文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1003—0751(2009)01—0097—03

宏觀調(diào)控是一種嚴(yán)格意義上的經(jīng)濟(jì)管理行為，是現(xiàn)代國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的基本形式，也是現(xiàn)代國家實施經(jīng)濟(jì)管理的最高形式。①宏觀調(diào)控行為是宏觀調(diào)控機(jī)關(guān)基于市場失靈，依法運(yùn)用宏觀調(diào)控權(quán)對宏觀經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)的單方要式行為。宏觀調(diào)控行為和宏觀調(diào)控權(quán)是密不可分的，宏觀調(diào)控權(quán)是一個靜態(tài)概念，宏觀調(diào)控行為是一個動態(tài)概念，是宏觀調(diào)控權(quán)的運(yùn)行，兩者是內(nèi)容與形式的關(guān)系，宏觀調(diào)控權(quán)是前提，而宏觀調(diào)控行為是后果。②對宏觀調(diào)控行為法律性質(zhì)的正確認(rèn)識直接關(guān)系到對宏觀調(diào)控的范圍、方式以及主體的正確認(rèn)定，同時涉及宏觀調(diào)控行為是否具有可訴性等理論和現(xiàn)實問題，因此，對宏觀調(diào)控行為的法律性質(zhì)進(jìn)行探討和研究有

著重要的意義。

一、宏觀調(diào)控行為的范圍

國內(nèi)學(xué)者一般認(rèn)為，宏觀調(diào)控手段包括法律手段、經(jīng)濟(jì)手段和行政手段，其中法律手段和經(jīng)濟(jì)手段是最重要、最基本、在宏觀調(diào)控中運(yùn)用得最為普遍的手段。行政手段相對而言處于次要地位，但它是最為有效的宏觀調(diào)控手段。行政手段在宏觀調(diào)控中運(yùn)用得不普遍，原因主要在于其是一種比較強(qiáng)有力的手段，若運(yùn)用得不當(dāng)，將在一定程度上破壞市場機(jī)制的正常運(yùn)行，并對國民經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生比較嚴(yán)重的消極影響和后果。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，行政干預(yù)是必要的，其在某些特殊情況下可以起到其他經(jīng)濟(jì)手段起不到的作用③，但應(yīng)將之減小到最低限度。宏觀調(diào)控必須法治化，這是民主政治發(fā)展的必然要求，應(yīng)盡量將經(jīng)濟(jì)手段和行政手段納入法律的范疇。④經(jīng)濟(jì)手段和行政手段只有依照法律程序?qū)嵤?，或者只有?jīng)過法律的認(rèn)可，才有合法存在和運(yùn)行的根據(jù)。行政干預(yù)尤其應(yīng)充分考慮各方面的利益關(guān)系，在法律的范圍內(nèi)進(jìn)行。宏觀調(diào)控立法是直接的宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控手段，其通過設(shè)定宏觀調(diào)控的經(jīng)濟(jì)手段和行政手段并對其進(jìn)行必要的規(guī)范，從而起到調(diào)控宏觀經(jīng)濟(jì)的作用。宏觀調(diào)控的法律手段表現(xiàn)為制定并執(zhí)行宏觀調(diào)控法律法規(guī)，宏觀調(diào)控的經(jīng)濟(jì)手段表現(xiàn)為有權(quán)機(jī)關(guān)依法作出有關(guān)國家宏觀經(jīng)濟(jì)的決策并實施、執(zhí)行這些決策，宏觀調(diào)控的行政手段表現(xiàn)為國家行政機(jī)關(guān)依法作出行政決策，并運(yùn)用強(qiáng)制性手段實施這些決策。若從另外一個角度分類，宏觀調(diào)控行為應(yīng)包括宏觀調(diào)控立法行為、宏觀調(diào)控決策行為和宏觀調(diào)控執(zhí)行行為。其中宏觀調(diào)控決策行為既包括宏觀調(diào)控的經(jīng)濟(jì)決策，也包括宏觀調(diào)控的行政決策；宏觀調(diào)控執(zhí)行行為則包括宏觀調(diào)控法律法規(guī)的執(zhí)行、宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)決策的執(zhí)行和宏觀調(diào)控行政決策的執(zhí)行。由此可見，宏觀調(diào)控在內(nèi)容上具有多樣性，是一項綜合性工作，要綜合運(yùn)用多種手段來實現(xiàn)宏觀調(diào)控的目標(biāo)。理論界有一種觀點將宏觀調(diào)控權(quán)定位為決策權(quán)，認(rèn)為宏觀調(diào)控行為只應(yīng)包括宏觀調(diào)控決策行為，而不包括宏觀調(diào)控立法行為和宏觀調(diào)控執(zhí)行行為。⑤這種觀點的理論依據(jù)是現(xiàn)代社會中決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)的分離，即所謂的權(quán)力的第二次分離運(yùn)動。⑥這種觀點認(rèn)為在我國的宏觀調(diào)控立法中，宏觀調(diào)控決策權(quán)和執(zhí)行權(quán)實際上也是分離的。⑦筆者不同意這種觀點。首先，決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)的分離是針對行政權(quán)而言的，即可將行政權(quán)分為決策權(quán)和執(zhí)行權(quán)，而宏觀調(diào)控權(quán)如前文所述涉及多方面內(nèi)容，宏觀調(diào)控行為具有多樣性，包括立法、決策、執(zhí)行等行為，宏觀調(diào)控的主體也有多種。就宏觀調(diào)控立法和決策行為而言，其主體包括全國人大及其常委會、國務(wù)院、國務(wù)院有關(guān)部門等；就宏觀調(diào)控的執(zhí)行而言，其主體包括國務(wù)院、國務(wù)院有關(guān)部門、地方政府及其組成部門，以及經(jīng)授權(quán)的行業(yè)協(xié)會、行業(yè)團(tuán)體等第三部門。因此，不能將宏觀調(diào)控權(quán)僅定位于行政權(quán)，更不能將宏觀調(diào)控行為僅定位于行政決策行為。這樣的定位，顯然范圍過于狹窄。其次，現(xiàn)代社會中決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)的分離并不能說明宏觀調(diào)控權(quán)只包括決策權(quán)而不包括執(zhí)行權(quán)和立法權(quán)，也不能說明宏觀調(diào)控行為只包括決策行為而不包括執(zhí)行行為和立法行為。權(quán)力的分離只說明了不同主體在宏觀調(diào)控職能上的分工，而不能否認(rèn)宏觀調(diào)控執(zhí)行行為和立法行為也是宏觀調(diào)控行為的事實。并且，將宏觀調(diào)控權(quán)定位于決策權(quán)或者將宏觀調(diào)控行為定位為決策行為，會人為地割裂宏觀調(diào)控行為的完整性，其合理性值得懷疑。只處于決策階段而不與執(zhí)行相聯(lián)系的宏觀調(diào)控行為難道還有討論的必要和意義嗎？⑧沒有各種宏觀調(diào)控主體在宏觀調(diào)控職能分工基礎(chǔ)上的協(xié)調(diào)和配合，宏觀調(diào)控的目標(biāo)是不可能得到很好地實現(xiàn)的。

二、宏觀調(diào)控行為的法律性質(zhì)

將宏觀調(diào)控權(quán)定位為決策權(quán)的觀點同時認(rèn)為，宏觀調(diào)控行為在性質(zhì)上是一種國家行為。⑨對此，筆者也不能認(rèn)同。筆者認(rèn)為，該觀點是從宏觀調(diào)控決策這一角度來探討宏觀調(diào)控行為的性質(zhì)而將其歸結(jié)為國家行為的，而宏觀調(diào)控決策行為并不能簡單地一概歸于國家行為。最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的宏觀調(diào)控決策行為可以看做是一種國家行為，而國務(wù)院及其有關(guān)部門的宏觀調(diào)控決策行為包括經(jīng)濟(jì)決策行為和行政決策行為，在很多情況下則是一種行政行為。同時，筆者認(rèn)為，對于宏觀調(diào)控行為中的宏觀調(diào)控立法行為，其主體如果是全國人大或全國人大常委會，則其性質(zhì)是國家行為；其主體如果是國務(wù)院或國務(wù)院部門，其性質(zhì)就是抽象行政行為。而宏觀調(diào)控執(zhí)行行為的性質(zhì)更不是國家行為，其可能是一種行政行為，甚至可能是一種民事行為。

國家行為在不同的國家有著不同的稱謂，英國稱之為“國家行為”（act of state），法國和日本稱之為“統(tǒng)治行為”（acte de gouvernement），美國稱之為“政治行為”或“政治問題”（political questions）。⑩關(guān)于國家行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，到目前為止還沒有哪一個國家的憲法或法律作出明確的規(guī)定。理論上，法國學(xué)者遵行“統(tǒng)治作用論”，美國和日本學(xué)者采用的是“政治性質(zhì)論”，但兩者并無實質(zhì)性差異，只是表述方法有所不同而已。法國的“統(tǒng)治作用論”學(xué)者采用的是較為間接的論述方法，他們將國家的作用分為統(tǒng)治作用和行政作用，其衡量統(tǒng)治行為的標(biāo)準(zhǔn)仍然是該行為是否具有政治性質(zhì)，故這種學(xué)說也被稱為“性質(zhì)說”，以區(qū)別于早期法國行政法院判斷國家行為所采用的“政治動機(jī)說”。(11)美國和日本的學(xué)者則采用較為直接的論述方法，直接以“政治性質(zhì)”標(biāo)準(zhǔn)來衡量一行為是否屬于國家行為。

根據(jù)各國的判例和理論，判斷國家行為的標(biāo)準(zhǔn)可歸納為“高度政治性”。其實，國家機(jī)關(guān)的任何行為都具有法律性和政治性，在一個具體行為中，法律性和政治性會有強(qiáng)弱不同的表現(xiàn)，或者是法律性強(qiáng)于政治性，或者是政治性強(qiáng)于法律性，抑或兩者相當(dāng)。當(dāng)一種行為的政治性強(qiáng)于法律性時，可以認(rèn)為該行為具有“高度政治性”。當(dāng)然，從理論上講，高度政治性的“高度”仍然沒有一個量化的標(biāo)準(zhǔn)，何為“高度”完全取決于法官的認(rèn)識能力及在此基礎(chǔ)上的判斷，包括對法院性質(zhì)的認(rèn)識、對法官自身能力的認(rèn)識、對判斷標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識、對判決可能引起的社會后果的認(rèn)識，以及該判決可能對法院產(chǎn)生的影響的認(rèn)識等。(12)

認(rèn)為宏觀調(diào)控行為是國家行為的觀點，其主要依據(jù)有二：一是宏觀調(diào)控行為涉及國家重大利益；二是宏觀調(diào)控行為具有很強(qiáng)的政治性。(13)筆者認(rèn)為這些理由并不充分。宏觀調(diào)控行為固然會對國家利益和社會公共利益造成重大的影響，但依各國的判例和理論，這并不是判斷某一行為是否為國家行為的標(biāo)準(zhǔn)。一些學(xué)者認(rèn)為宏觀調(diào)控行為具有很強(qiáng)的政治性，理由是宏觀調(diào)控決策失誤而對國家和社會公共利益造成嚴(yán)重?fù)p失的，決策主體要承擔(dān)政治責(zé)任，因宏觀調(diào)控失敗而導(dǎo)致政府垮臺的實例也并不鮮見。(14)然而筆者認(rèn)為，導(dǎo)致行為主體承擔(dān)政治責(zé)任并不能說明這種行為就具有很強(qiáng)的政治性，因為政治責(zé)任不能與政治性等同，更不能與國家行為等同，可能導(dǎo)致政治責(zé)任并不是國家行為所獨有的后果。行政主體實施的行政行為違法或不當(dāng)而給國家和社會公共利益造成嚴(yán)重?fù)p失的，不但要依法承擔(dān)法律責(zé)任，而且要承擔(dān)一定的政治責(zé)任，有關(guān)責(zé)任人應(yīng)引咎辭職或受權(quán)力機(jī)關(guān)的彈劾、罷免，或受行政機(jī)關(guān)內(nèi)部或執(zhí)政黨內(nèi)部的處分（這種處分也應(yīng)被認(rèn)為是一種政治責(zé)任），而行政行為顯然不屬于國家行為。另外，國家行為除具有“高度政治性”的特征外，還通常由國家元首宣布或?qū)嵤Ｈ缭谖覈?，法律是由國家主席以簽發(fā)主席令的方式頒布實施的，進(jìn)入戰(zhàn)爭狀態(tài)、緊急狀態(tài)、戒嚴(yán)也是由國家主席宣布的，這些都是國家行為。在實行“議行合一”的國家中，只有最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)以及經(jīng)最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)或全民選舉產(chǎn)生的國家元首，或者經(jīng)國家元首授權(quán)的人員如外交人員，才可以代表國家實施國家行為。而中央行政機(jī)關(guān)及其部門實施的行為包括宏觀調(diào)控行為，都是以自己的名義而不是由國家元首或其授權(quán)的人員實施的，因此不能看成是國家行為。

綜上，將宏觀調(diào)控決策行為甚至所有宏觀調(diào)控行為定位為國家行為的理由是不充分的。筆者認(rèn)為，全國人大及其常委會的宏觀調(diào)控立法行為和宏觀調(diào)控決策行為可以看做是國家行為；而國務(wù)院及國務(wù)院有關(guān)部門的宏觀調(diào)控立法行為及宏觀調(diào)控決策行為則屬于抽象行政行為；至于國務(wù)院及國務(wù)院有關(guān)部門、地方政府及其組成部門、經(jīng)授權(quán)的行業(yè)協(xié)會、行業(yè)團(tuán)體等第三部門執(zhí)行宏觀調(diào)控法律法規(guī)或執(zhí)行宏觀調(diào)控決策的行為，其既可能是一種具體行政行為，也可能是一種民事行為。如稅務(wù)機(jī)關(guān)執(zhí)行稅收法律法規(guī)對納稅人征稅的行為是具體行政行為，而財政部發(fā)行國債的行為、政府采購行為則是民事行為，商業(yè)銀行根據(jù)中國人民銀行的決定執(zhí)行新的利率的行為也是一種民事行為。

三、宏觀調(diào)控行為的可訴性問題

將宏觀調(diào)控權(quán)定位為決策權(quán)的觀點認(rèn)為宏觀調(diào)控行為的性質(zhì)是國家行為，所以其自然就得出結(jié)論——宏觀調(diào)控行為具有不可訴性。(15)事實上，國家行為不屬于司法審查的范圍即法院回避對國家行為進(jìn)行審查只不過是各國司法實踐中的普遍做法而已，通常并沒有明確的法律規(guī)定。當(dāng)然，我國《行政訴訟法》明文規(guī)定，“國防、外交等國家行為”不屬于行政訴訟的受案范圍，但依此對宏觀調(diào)控行為進(jìn)行定位所得出的結(jié)論過于狹窄，進(jìn)而認(rèn)為宏觀調(diào)控行為一概具有不可訴性的結(jié)論自然也就有失偏頗。筆者認(rèn)為，全國人大及其常委會的宏觀調(diào)控立法行為和宏觀調(diào)控決策行為，如關(guān)于經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展規(guī)劃的決議、對國家財政預(yù)算方案的決議等，由于其是國家行為，所以自然不能對其提起訴訟；國務(wù)院及國務(wù)院有關(guān)部門的宏觀調(diào)控立法行為和宏觀調(diào)控決策行為是抽象行政行為，同樣也不能對其提起訴訟；而國務(wù)院及國務(wù)院有關(guān)部門、地方政府及其組成部門、經(jīng)授權(quán)的行業(yè)協(xié)會、行業(yè)團(tuán)體等第三部門的宏觀調(diào)控執(zhí)行行為則應(yīng)當(dāng)是可訴的。

當(dāng)然，由于宏觀調(diào)控執(zhí)行行為的性質(zhì)有所不同，對其提起的訴訟的性質(zhì)也應(yīng)有所不同。如果宏觀調(diào)控執(zhí)行行為的性質(zhì)是具體行政行為，則利害關(guān)系人可以對宏觀調(diào)控執(zhí)行主體提起行政訴訟。如果宏觀調(diào)控執(zhí)行行為的性質(zhì)是民事行為，則利害關(guān)系人可以對宏觀調(diào)控執(zhí)行主體提起民事訴訟。以謝百三訴財政部國債回購爭議案(16)為例，筆者認(rèn)為，該案件中財政部發(fā)行國債的行為屬于宏觀調(diào)控執(zhí)行行為，所采用的是宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)手段，而在性質(zhì)上如前所述屬于民事行為；在發(fā)行前財政部允諾該國債可以自由上市流通而構(gòu)成民法上的要約，投資者購買國債的行為則構(gòu)成承諾，從而在雙方之間形成了平等主體間的民事合同關(guān)系；但等到發(fā)行結(jié)束后，財政部又下發(fā)通知暫時禁止該期國債的回購交易，顯然違反了合同，因而謝百三的起訴完全符合民事訴訟的要件。由上述案例也可以看出，政府部門的宏觀調(diào)控行為應(yīng)當(dāng)符合法律的規(guī)定。在現(xiàn)代民主與法治社會，宏觀調(diào)控必須法治化。法律一方面要為各種宏觀調(diào)控措施的運(yùn)用提供依據(jù)，另一方面要對各種宏觀調(diào)控決策行為和執(zhí)行行為，對各種宏觀調(diào)控手段包括經(jīng)濟(jì)手段和行政手段進(jìn)行必要的規(guī)范，以保障宏觀調(diào)控權(quán)的理性運(yùn)作。

司法監(jiān)督是對宏觀調(diào)控行為進(jìn)行規(guī)范和監(jiān)督的一個重要方面，但司法監(jiān)督只能針對宏觀調(diào)控執(zhí)行行為，宏觀調(diào)控立法行為和決策行為由于具有不可訴性，所以無法接受司法監(jiān)督。我國應(yīng)當(dāng)通過其他監(jiān)督形式如建立宏觀調(diào)控復(fù)議制度，實現(xiàn)對宏觀調(diào)控立法行為和決策行為尤其是政府部門的宏觀調(diào)控立法和決策行為的監(jiān)督。同時，宏觀調(diào)控法的社會化和民主化也是現(xiàn)代社會宏觀調(diào)控的重要發(fā)展趨勢，這一趨勢要求國家權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)在制定宏觀調(diào)控法律法規(guī)時應(yīng)盡可能聽取公眾的意見，尤其是利害關(guān)系人的意見。(17)在宏觀調(diào)控決策中實現(xiàn)公眾參與也具有重要的意義。由于宏觀調(diào)控決策會影響一個國家經(jīng)濟(jì)狀況的好壞，所以其不能由政府憑單方意志決定，而應(yīng)當(dāng)在考慮公眾意見的基礎(chǔ)上作出。(18)通過聽證活動、信息公開、民意調(diào)查等實現(xiàn)公眾對宏觀調(diào)控決策制定過程的參與，能夠在一定程度上保障決策的科學(xué)性和合理性，并有利于宏觀調(diào)控決策的執(zhí)行和遵守。

注釋

①劉劍文、楊君佐：《關(guān)于宏觀調(diào)控的經(jīng)濟(jì)法問題》，《法制與社會發(fā)展》2000年第4期。

②⑤⑦⑨(13)(14)(15)邢會強(qiáng)：《宏觀調(diào)控權(quán)運(yùn)行的法律問題》，北京大學(xué)出版社，2004年，第12—13、16—17、16、20、21、21、71頁。

③鞏存忠、蔣仲輝：《宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控概論》，當(dāng)代中國出版社，1994年，第21—22頁。

④李昌麒、胡光志：《宏觀調(diào)控法若干基本范疇的法理分析》，《中國法學(xué)》2002年第2期。

⑥權(quán)力的第一次分離運(yùn)動是指資本主義國家將權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，社會主義國家雖然實行“議行合一制”，但實際上也存在著立法、行政和司法的職能分工。

⑧李剛：《宏觀調(diào)控行為的可訴性初探》，漆多俊主編《經(jīng)濟(jì)法論叢（第七卷）》，方正出版社，2003年，第401頁。

⑩(12)胡錦光、劉飛宇：《論國家行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)及范圍》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2000年第1期。

(11)王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1989年，第552頁。

(16)詳見《不滿國債回購禁令 復(fù)旦博導(dǎo)要告財政部》，《中國青年報》2001年12月7日。

(17)漆多?。骸逗暧^調(diào)控立法特點及其新發(fā)展》，《政治與法律》2002年第1期。

(18)羅麗敏：《談我國宏觀調(diào)控中的公眾參與制度》，《管理科學(xué)文摘》2004年第11期。

責(zé)任編輯：林 墨