發明專利臨時保護中涉及的幾個問題

高　宏

為了更大程度地保護發明專利權人的利益，我國在專利法中確立了發明專利的臨時保護。然而，在實際的司法實踐，在權利人行使發明專利申請臨時保護的時候，常常會遇到法律規定沒有明確的一些問題。

我國現行專利法第十三條規定：發明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用。這是我國對發明專利申請進行臨時保護的直接法律依據。

眾所周知，專利權主要體現為一種禁止權，即專利權人所享有的未經其許可而禁止他人為經營目的實施該專利的權利。根據我國現行專利法律體系，這種禁止權是從專利申請被依法授權公告之日才誕生的。然而，對于發明專利申請而言，由于我國實行“早期公開、延遲審查”的制度，因此，必然的順序是某一發明專利申請先被依法公開，然后在其通過實質審查后才被授權公告。也就是說，如果從發明專利申請授權公告日才開始法律保護，那么，就存在從發明專利申請公開到授權公告這一期間的保護真空期。換句話說，如果不對該真空期的發明專利申請進行任何性質的保護，那么，社會公眾可以在此期間免費實施該發明專利申請所公開的技術方案，顯然這種情況是不利于鼓勵發明創造，有損發明專利權人積極性。因此，為了更大程度地保護發明專利權人的利益，我國在專利法中確立了發明專利的臨時保護。然而，在實際司法實踐中，在權利人行使發明專利申請臨時保護的時候，常常會遇到法律規定沒有明確的一些問題。

是否可以在發明專利申請階段，以發明專利申請人的名義來主張臨時保護?

按照專利法第十三條的字面規定，似乎發明專利的申請人在其發明專利申請被授權之前就可以要求實施其發明的單位或個人支付適當費用。然而，從臨時保護立法原意的角度可以推論出：主張發明專利的臨時保護只能是在相應的發明專利申請被依法授予發明專利權之后。之所以應當有這樣的推論，筆者認為，事實上，有部分發明專利申請往往因為各種原因，要么不能通過實質審查，要么因為沒有繳納相關費用，要么因為沒有履行相關手續而導致該發明專利申請最終沒有得到專利授權。在這種最終沒有被授予專利權的情況下，發明專利申請中所公開的內容就都成了非專利公知技術。顯然，如果該非專利技術并沒有落入其他在先專利的保護范圍，那么，任何社會公眾均可自由實施。因此，該發明專利的申請人如果在申請階段就主張了臨時保護而其后該專利申請并未獲得授權的話，實際上就侵犯了社會公眾實施自由公知技術的權利。事實上，司法實踐中法院也完全接受了上述觀點，即法院只有在發明專利申請人轉化為發明專利權人以后，才會受理以發明專利權人或其利害關系人提出的主張發明專利申請臨時保護的起訴。

如何確定發明專利申請臨時保護的范圍?

實踐中，關于發明專利申請臨時保護而被提得更多的問題是到底如何確定發明專利臨時保護的確切范圍。專利法已經明確規定，對于已經授權的發明專利權而言，其保護范圍應當以權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求。據此，有人認為，專利法中的這一規定顯然同樣適用于確定發明專利申請的臨時保護范圍，也就是說，發明專利申請的臨時保護范圍，也應當以申請公開的權利要求的內容為準，申請公開的說明書及附圖可以用于解釋權利要求。筆者對此觀點不敢茍同。

如果發明專利申請公開的權利要求內容與授權公告的權利要求內容完全一致，上述理解當然是沒有任何問題的。然而，事實上由于發明專利從申請公開到受權公告期間，其專利申請的權利要求是可以通過申請人的主動或被動修改而發生改變的，因此，如果專利申請公開后的修改導致修改前后的權力要求保護范圍發生了變化，此時就不能簡單地按照發明專利申請公開的權利要求內容來確定其臨時保護范圍了。那么，在這種授權前后發生專利權利要求保護范圍變化的情況下，權利人主張臨時保護時到底應該以授權公告的權利要求來確定保護范圍，還是應該以發明專利申請公開時的權利要求來確定保護范圍呢?

筆者認為，發明專利申請過程中對于權利要求的修改，只要不超出原始申請所記載的范圍即可，這就導致申請過程中的修改有可能導致授權后專利保護范圍被擴大或者被縮小。

對于第一種情況，假設因為申請公開后的修改而導致了授權保護范圍擴大。這種情況下，筆者認為，只能根據申請公開時的權利要求來確定臨時保護的范圍。理由是：因為申請公開時，社會公眾只可能通過申請公開文本中的權利要求來判斷自己實施的技術方案是否落入了該發明專利申請的臨時保護范圍，而不可能預判到該專利申請授權以后到底會是什么樣的保護范周。因此，如果按照擴大保護范圍的授權后權利要求來確定臨時保護范圍，顯然有損社會公眾的利益。

對于第二種情況，假設因為申請公開后的修改而導致了授權保護范圍的縮小。在這種情況下，筆者認為，只能根據授權以后的權利要求來確定l臨時保護的范圍。這是因為：不管專利申請人是出于什么原因進行修改，只要客觀上縮小了保護范圍，那么，該縮小部分也應當視為自始就不存在任何權利。也就是說，被放棄的那部分技術方案應當視為自始被放棄，顯然也不應該獲得臨時保護。實踐中，縮小保護范圍的修改一般都是因為相應的權利要求不符合專利法律法規的相關規定，屬于專利申請人被迫放棄的部分，是典型的禁止權利人反悔的情形。

如何確定適當的費用?

另一個問題是，在權利人主張臨時保護時如何確定適當費用的具體數額。筆者認為，這就需要分析一下這種“適當費用”的法律性質。首先，這種適當費用并不是專利許可使用費，其法律地位倒是類似于專利申請許可使用費；其次，這種費用也不屬于專利侵權賠償金，因為專利侵權賠償金只能是針對已授權專利的侵權行為。顯然，這種適當費用應該僅僅是對處于臨時保護期的發明專利申請人在其該專利被授予專利權后的一種補償，而且僅僅是對于臨時保護期中被他人無償實施的補償。換句話說，支付適當費用的行為人有點返還不當得利的味道。

事實上，從技術來源的角度分析，他人實施處于發明專利申請臨時保護期的相關技術內容，可能存在以下3種情況：①所實施技術完全源于自主研發；②所實施技術源于他人的合法轉讓或許可；③所實施技術直接或間接源于該臨時保護期的發明。針對前兩種情況，實施人存在先用權抗辯甚至是公知技術抗辯的可能，即使不能抗辯成功，由于其實施的技術具有完全合法的來源，甚至實施人已經為此支付了不菲的代價，因此，筆者認為，在前兩種情況下，該技術的實施行為人應當不支付或者少支付相應的費用，否則，如果僅僅一味考慮保護專利申請權人的利益，那么，很可能對于具有合法技術來源的該技術實施人不公平。當然，對于第三種情形，則完全可以參照專利申請的許可使用費確定該應當支付適當費用的數額。

無論如何，這種臨時保護期的適當費用一般不應超過相應期間的專利許可使用費或者專利侵權賠償金，而是應當綜合考慮實施行為人的技術來源、主觀是否具有故意、其生產能力及規模、產品價格等因素綜合予以考慮。