談地方立法的可操作原則

“法律需要被信仰，否則它形同虛設”，但綜觀我們的現實，有很大部分的法律條款卻成了“擺設條款”，不發揮法應有的作用。特別是地方性法規所設置的制度或者規則，更是有很大一個數量，或是未能有效實行，或是未能較好實行，或是全然未能實行。這固然有執法環境等外在原因，但立法本身的問題是無法回避的，特別是立法中對可操作原則的貫徹不到位、不徹底更是關鍵所在。因此，為了實現“良法之治”，提高地方立法質量，就非常有必要對地方立法中的可操作原則進行一番探討。

一、什么叫地方立法的可操作

有觀點認為，地方立法中“不抵觸是前提、有特色是核心、可操作是關鍵”。也就是說，可操作是地方立法的落腳點，是判定地方立法質量的終極性標準。地方立法一旦沒有了可操作性，堅持不抵觸和有特色原則，也就沒有了實質性的意義，所定的條款也就成了“擺設條款”。

但該如何理解地方立法的可操作，目前卻還沒有準確的定義和大家普遍認可的標準。從《漢語大詞典》的相關解釋看，“操作”是指“按照一定的程序和技術要求進行活動”。從這個角度看，對于地方立法的可操作可以做這樣的理解，那就是各有關主體可以按照地方立法所設置的法律規范要求進行活動，也就是地方立法所設置的各項法律規范要求可以成為相關當事人進行活動的程序和技術要求。

其實，理解地方立法的可操作，更基本的一條就是要做到地方立法所創制的法律規則無內在的矛盾，并能夠為其接收者所認知和理解，特別是能為廣大普通老百姓所適用、所接受，正如法國民法典在制定中所追求的要讓農民在油燈下也能讀出他們的權利一樣。

所以，地方立法的可操作應當包括形式和內容兩方面的要求：

在形式上，一是要求地方立法中的立法語言要明確、簡潔、嚴謹、易懂，畢竟“法律中不允許過度矯情和做作的表述，因為這種偽裝的確定性會干擾真正的法律確定性”；二是要求地方立法的立法技術要規范，一個完整的法律規范一般應由三個要素構成，即假定、行為模式和法律后果；三是要求各條款之間要協調，做到不抵觸、不矛盾、不沖突。

在內容上，地方立法中堅持可操作原則，要求地方立法所創制的制度本身，一是要符合法理，能正確處理公平正義關系，體現權利義務對等以及權力責任對應原則，反映社會的主導價值；二是要符合地方實際狀況，能正確處理規范與發展的關系，不超越社會關系的承受程度和認知水平，體現成本效益考量原則；三是要符合客觀規律，體現社會經濟發展的內在要求，反映社會主義市場經濟規律；四是要符合統一的法律體制的內在要求，在體例上不盲目追求“大而全”，不搞重復立法，不簡單照搬照抄。

此外，還有一個問題很重要，就是我們講可操作是有個語境問題，也就是說可操作首先需要明確的是誰可操作。由于地方立法大都是由政府主管部門起草的，這就很容易導致法規草案中將地方立法的可操作，簡單化為部門管理的可操作，會過分強調部門管理實際，突出部門管理需要。這種可操作觀，是有背法治精神的，起碼是不全面的。

當然，從某種意義上說地方立法中的可操作也是個相對的概念，雖然在特定的時空內應該是確定的，但又是不斷變化發展的，會隨著社會關系的變化發展而變得不再可操作，這其實也是地方立法應當“立、改、廢”并舉的一個內在原因。

二、為什么要強調地方立法的可操作

其實，理解地方立法的可操作，可以從地方立法中堅持可操作原則的必要性來進行。

第一，地方立法中堅持可操作原則是立法工作的一般性要求。地方立法工作是國家立法體制中不可分割的一個組成部分，具有立法工作的一般特性，而堅持可操作原則是立法工作的一般性要求，是確保法律效力得以實現的根本前提。具體表現在以下三個方面：

首先，是維護法的權威性的要求。立法實質上就是對社會資源的一種權威性的配置活動，是在矛盾的焦點上砍下的一刀，并以國家強制力為后盾來保證實施的。但這種通過立法配置資源的目標要得以實現，是需要前提的，那就是要求法本身應當是確定的，是可知的，也就是法律規范本身應當是可操作的。否則，“法不可知”，則“威不可測”，社會秩序必將難以規范，配置社會資源的目標將落空。

其次，是保持法的生命力的要求。法律是一種社會行為規范，其生命力在于其所確立的行為規則是確定的，具有相對穩定性，能為人們的行為提供一種合理的預期。假如法不具備這種特性，所規定的內容不明確，不合常理，導致法不可操作，那么法的生命力將受到挑戰，要么法根本就是虛設的，無法發揮作用，要么法就是不穩定的，需要做修改，抑或是廢止。

再次，是發揮法的功能的要求。立法在本質是種帶有價值判斷的選擇過程，這種選擇的外在表現就在于法的功能的實現，包括指引、評價、預測、強制、教育等。但無論法是要發揮指引人們行為抉擇的功能，還是要對人們行為進行評價、預測，或是進行強制、教育等，都同樣地需要法的可操作性，沒了可操作性，這些功能的實現都成了種無目標的旅行，遙不可及。

第二，地方立法中堅持可操作原則是地方立法的特殊性要求。任何一部法律，都是由可操作性較強的法律規范與可操作性較弱的法律規范搭配、結合而成的。通常情況下，后一類法律規范載明了該法的基本原則，構成其骨架；前一類法律規范屬于貫徹基本原則的具體規則，構成其血肉。但對于地方立法來說，強化法律規范的可操作性則是其應有之義，也是其存在的最現實意義。畢竟，說到底地方立法是對國家立法的補充與細化，無論是實施性立法、創制性立法還是先行性立法，很重要的一點就是都要強調其針對性，要根據地方實際需要，針對性地解決本地區的實際問題。根據立法法第六十四條的規定，地方立法的事項包括：（1）為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項；（2）屬于地方性事務需要制定地方性法規的事項；（3）除應當由法律規定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或行政法規，根據本地方的具體情況和實際需要，可以制定地方性法規的事項。從這些規定看，一個共同的要求就是突出了地方立法應當根據實際“需要”。因此，相比較國家立法，地方立法對法的現實作用要求的更為實在。這就決定了地方立法要比國家立法要更為具體、明確，更應當體現條款的可操作性。

三、地方立法中可操作性差的表現

地方立法中堅持可操作原則是必要的，更是緊迫的。綜觀實踐中地方立法設置的法律規范可操作性差的情況，大致可以分成四種：

一是條款本身表述的含義不清，有的規定過于籠統、抽象、原則，表現在條文中大量用“及時”、“限期”、“按時”、“增強”、“加大”、“有關”等不確定語言，如對執法主體的法律責任通常情況下就一條規定，即“違反本條例規定的，由有關行政主管部門責令限期改正，并按國家有關規定予以處罰”。一旦進入操作階段，就發現法規條文的規定變得不具體和模棱兩可，很難為執法提供明確、清晰的依據。還有的規定政策性色彩過濃，規定的不嚴謹、有漏洞，這些是比較常見的一種問題。

二是條款本身表述的含義清楚，但提倡性、號召性、宣示性條款較多，實質性、具體化條款較少。表現在條文中大量用“積極”、“鼓勵”、“加強”、“支持”等抽象語言，在內容上與政策相差不大。如某省農業技術推廣條例規定：“引導、組織農民采用科技成果和實用技術，鼓勵和支持農民參與農業技術推廣活動。”怎么組織、如何鼓勵和支持卻沒有下文。又如在涉及各執法主體的職責時，絕大多數省無一例外地規定：“縣級以上××部門負責本行政區域內的××工作，政府有關部門在各自職責范圍內做好××工作?！币慌龅綇碗s的實際問題，就發現法規條文的規定界限不清、職責不明，在實際中難以操作。

三是條款本身的表述是清楚的，但條款間不協調，甚至相矛盾，包括一個法律文件的前后條款之間以及不同法律文件之間的條款，如只規定行為模式而沒有后果模式，規定具體辦法由省人民政府制定，但具體辦法遲遲出不來等，典型的還包括違反法制統一原則的規定。

四是條款本身的表述清楚，條款間也不存在不協調的情況，但所設置的制度不具有可行性，違背了常理，無法操作，如不適當的超前立法，超出現實承受能力的立法，不符合一般法理的立法等。

四、如何增強地方立法的可操作

地方立法中堅持可操作原則，是提高地方立法質量的關鍵，但也必將導致對現有做法的一系列改變。因此，為了能切實地增強地方立法的可操作，堅持地方立法的可操作原則，結合地方立法實際，應當從以下幾個方面進行改變：

一是要更新地方立法理念，在地方立法中自覺地堅持可操作原則，有意識地追求地方立法的可操作。要在整個地方立法流程中，包括立項、起草、審議等各個環節中始終貫徹可操作原則，以是否可操作作為衡量各項工作成效的一個重要標準。

二是要樹立地方立法的成本效益觀，既要對立法項目進行成本效益分析，考量該項立法項目本身的經濟性，又要對各項具體制度進行分析、選擇，以實現社會福利的最大化，否則要么因執法、守法成本過高而導致無法實施，要么因實施的結果是不經濟的，而變得難以實施。

三是要堅持統一審議制度，維護法制統一。與上位法相抵觸、與同位法不協調以及配套規定不到位等有背法制統一的情況，是地方立法中不可操作的一個重要原因。為改變這種情況，應當加強地方立法統一審議制度，切實貫徹地方立法“不抵觸”原則。

四是要完善地方立法技術，規范立法語言。立法技術的合理利用，才能準確、客觀地反映立法者的意愿，是地方立法可操作的前提保障。一個規范化的立法技術不僅有利于提高地方立法質量，也有利于提高地方立法效率，包括法律規范中的假定必須明確、全面、周延，不能有所遺漏；行為模式必須慎重選擇、切合實際；后果模式的選擇必須與行為模式部分相適應；立法語言要準確、完整，既能滿足立法者順利表達思想的需要，又能保證語言不能過于專業和晦澀難懂，以符合執行者和最大多數守法者的理解能力。

五是要提高地方立法主體和工作人員素質。提高地方立法質量，增強地方立法的可操作，說到底還是需要提高人的素質。因為立法是一門科學，只有懂得立法的專業人員和專門機構，才可能立出科學可行之法。

五、如何補救地方立法中可操作性差的問題

實現地方立法的可操作是地方立法的原則，也是地方立法的一個目標，但由于地方立法在認識、水平等方面存在著局限性，加上可操作本身也是不斷變化發展的，這就決定了地方立法中將不可避免出現可操作性差的情況。對此，應當積極地探詢相應的補救渠道，及時增強地方立法的可操作性，這同樣是地方立法中堅持可操作原則不可缺少的一個環節。當然，結合地方立法中不可操作情況的不同，相應的救濟渠道也應當是多層次、多目標的。

一是要建立健全地方立法解釋制度。地方立法中大量不可操作的情況是條款本身表述的含義不清，這就需要通過法的解釋來予以明確，包括地方人大權力機關的立法解釋和省直主管部門的執法解釋等，按照全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》的規定，當“地方性法規條文本身需要進一步明確界限的”應當進行立法解釋，但對“如何具體運用的問題”，則應當由主管部門進行解釋。

二是要適時啟動地方立法的修訂工作。對地方立法中所設置的制度本身不具有可行性的，包括本來就不可行的和因客觀環境發生變化而變得不可行的，應當適時啟動修改程序，對相關制度設計根據實際情況進行修改，重新實現可操作性。

三是要加強政府規章和規范性文件的備案審查工作。從實踐看，政府規章和規范性文件往往也成為導致地方立法不可操作的主要原因，包括兩種情況，一是應該出臺的政府規章或者規范性文件沒有出臺，導致地方立法無法操作；二是出臺的政府規章或者規范性文件與地方立法不一致，甚至相抵觸，導致地方立法難以操作。無論是哪種情況，要保障地方立法的可操作，都應當加強對政府規章和規范性文件的備案審查工作，特別是力促配套規章或者規范性文件的及時出臺，防止行政立法不作為。

（作者單位：福建省人大常委會法工委）