設立中的公司與勞動者產生爭議后責任誰承擔？

編者按：北京義聯勞動法援助與研究中心是一家專業從事勞動法律援助與勞動法研究的民間機構，出版了《無憂勞動合同151 條精解》《員工維權實戰兵法》等多部勞動法專著，與全國各地勞動法界專業人士有著廣泛的聯系。其每月定期召開的“典型勞動爭議案件”研討會，邀請勞動法專業人士參與討論，每每有智慧火花迸發。應《職業》雜志之邀，從本期開始，義聯將“典型勞動爭議案件”研討會成果撰寫為專欄文章，供讀者分享借鑒，也歡迎廣大讀者提供勞動爭議案例、發表評論。

【案例回放】

2004 年7 月6 日，中國保險監督管理委員會批準同意籌建正華保險公司。2005 年6 月3 日，籌備組與張某等56人簽訂了勞動合同，合同期限為2005 年6 月3 日始至工商局核準登記注冊之日再延長6 個月。自2005 年6 月起，因個別發起人未支付開辦費用，籌備組開始欠付籌備組工作人員（下稱“員工”）工資。10 月24 日，東方廣場（籌備組辦公場所出租方）對籌備組的辦公場所停電后，職工未再正常工作。2005 年12 月27 日，籌備組向全體員工作出《關于所欠籌備組員工薪酬的說明》，表示由于大部分發起人未足額支付籌備費用，拖欠了員工的工資；同時，對于自2005年1 月至4 月欠發張某工資確認為4920 元，應報銷而未報銷的交通費316 元。2006 年3 月，東方廣場收回出租場地后，張某提起勞動爭議仲裁，仲裁機構支持了張某的請求，裁決正華保險公司的六個公司發起人向張某支付2005 年1 月至10 月的欠發工資及25% 的經濟補償金及社會保險。正華保險公司的發起人不服仲裁裁決，向法院提起了訴訟。

一審法院認為，籌備組與被告張某簽訂了勞動合同，但正華保險公司能否成立尚不確定，故該勞動合同處于效力待定狀態。2005 年6 月至10 月24 日期間，張某為籌備組提供了勞動，即有權利獲得報酬，數額應比照勞動合同約定的工資標準支付。對于付款義務人，依據相關法律規定，企業不能成立的，發起人對設立行為所發生的債務和費用負連帶責任。而對于張某主張2005 年10 月24 日之后的工資，因雙方的勞動合同尚處于效力待定狀態，且籌備組辦公地點停電上鎖后員工未再正常工作，故張某現主張之后的報酬，理由不足，法院不予支持。對于籌備組稱2005 年8月至10 月期間要求員工打卡、應依打卡記錄發放工資的意見，雖提交一份記載有部分員工上、下班時間的書證，但該記錄從形式上不足以認定為職工打卡記錄，張某對該書證亦有異議，故對該證據一審法院不予采信。最后，一審法院判決籌備組的公司發起人支付張某2005 年1 月至4 月的欠薪4920 元及2005 年6 月至10 月24 日的工資28060.1 元，同時支付拖欠工資25% 的經濟補償金8231.5 元。原被告均不服，提起上訴，二審法院判決駁回上訴，維持原判。

【爭議焦點】

設立中的公司與勞動者之間簽訂的合同是勞動合同還是勞務合同？

如果是勞動合同，那么承擔責任的主體是誰？

【正方反方】

設立中的公司與勞動者之間簽訂的合同是不是勞動合同？

正方：設立中的公司與雇工之間簽訂的合同是勞務合同。

根據《勞動合同法》第二條，中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法，合法成立的具有獨立法人資格的公司才是勞動合同的適格主體。設立中的公司如同未出生的嬰兒，尚不具備權利能力和行為能力。因而籌備組不具有法人資格，不是訴訟中的適格主體。

反方：設立中的公司與勞動者之間簽訂的合同是勞動合同

比較1995 年起施行的《勞動法》第二條規定，在用人單位的列舉上，《勞動合同法》多了一個“等”字。于是，推想立法者意圖，這個“等”字是不是可以包含設立中的公司這種邊緣上的合同主體呢？

再看實際情況，勞動者在事實上與發起人形成了事實勞動關系，可以從以下幾個方面進行判斷。第一，是否具有隸屬關系。在勞動關系中，勞動者和用人單位之間形成隸屬關系，勞動者遵守用人單位的勞動紀律，服從用人單位的管理，而在勞務關系中雇員與雇主之間不存在隸屬關系。判斷是否存在隸屬關系的重要事實有，用人單位是否采取過扣發獎金或控制一般休假等措施。第二，是否提供勞動條件和生產資料。勞動關系中，用人單位通常為勞動者提供工作服、胸牌等標示性物品，可以通過這些物品間接地判斷勞動者與單位之間是否形成勞動關系。第三，是否支付勞動報酬。單純審查是否支付勞動報酬，并不能認定是勞動關系還是勞務關系。但通過審查勞動報酬的確定方式構成以及支付方式等，可以判斷勞動者與單位之間是否存在持續而穩定的結合。

對于與用人單位形成事實勞動關系的勞動者，設立中的公司應當比照勞動合同中約定的工資標準向勞動者支付報酬。如果設立中的公司拖欠或者拒付，則應當按照《勞動法》及相關司法解釋的要求，比照勞動合同的規定支付經濟補償金。

承擔責任的主體是不是籌備組？

正方：承擔責任的主體是籌備組

勞動合同是以正華保險公司籌備組作為甲方簽訂的，雙方就合同主體是達成共識的，勞動者對于公司設立狀態、籌備組地位、籌備組的財產狀況都已知曉。所以，合同責任的承擔主體是籌備組，僅以籌備組的財產為限承擔責任。

反方：承擔責任的主體是發起人合伙體

發起人之間簽訂發起人協議，這種協議的性質屬于合伙合同，因此發起人之間的關系是合伙關系。因而，發起人對于公司設立中產生的權利和義務應當承擔連帶責任。

【觀點】

北京市東城區法院對此案按照勞動糾紛的案件立案，表示了認定勞動合同的傾向。但該法院分別以各個發起人公司作為一方訴訟主體，本身就沒有承認設立中公司或者其籌備組的訴訟資格。應該說，本案確實屬于勞動法律領域的模糊地帶，解決類似的問題最終還得通過立法。由于這關乎勞動者、用人單位和國家多方利益，我們也要努力尋找發起人承擔勞動合同責任的法律和理論依據，以確保勞動者的合法權益。