淺析商標反向假冒問題

在我國，關于商標反向假冒的問題的研究，開始于1994年我國出現的“楓葉”訴“鱷魚”事件，由此引發的問題，在理論界、司法界曾引起較為激烈的討論。2001年修改的商標法將此問題明文規定在第五十二條中，這在立法上結束了持續多年的商標反向假冒是否違法的爭論，也給執法者處置相關案件提供了具體依據。但是相關的一些理論問題并沒有得到根本解決，《商標法》實施以來的司法實踐又帶來一些新問題。因此，深入地對此問題進行研究具有重要的理論價值與實踐意義。

一、商標反向假冒行為的發展與含義

1.商標反向假冒理論的發展

假冒最早是英國普通法中的違法行為。在一些案例中，競爭者的欺騙或誤導使原告失去自己的消費者。假冒之訴保護的是經營者與消費者之間的商業信譽，只要經營者繼續經營活動，就有權利反對假冒。可以看出，商標作為一種商業標識，可以被視為一種無形財產，能夠表現出經營者的商業信譽。也就是說，假冒之訴存在的基礎是商業信譽的存在。

商標假冒是被告在自己生產的商品上貼用他人的商標，通過簡單的替換來假冒來源于原告的商品。但相反的情況也存在，被告聲稱原告的商品實際是自己生產的，也就是經營者將他人擁有注冊商標的商品合法取得后，未經商標權人同意，更換其注冊商標的行為，這就構成了反向假冒。

2.商標反向假冒行為的內涵

商標反向假冒問題，在法律規定上可以追溯到1946年美國成文商標法即蘭哈姆法（Lanham Act），但該法并沒有對反向假冒作出明確規定。所謂的商標反向假冒，是指侵權人擅自將他人商品上的商標除去，再將該商品投入市場，向公眾隱瞞商品的真正生產者并對商品來源做出虛假表述的行為。根據行為方式的不同，可以將反向假冒分為顯性和隱性兩種。所謂顯性反向假冒，是指侵權人擅自將他人商品上的商標除去而換上自己的商標并將該商品作為自己的產品再次投入市場流通的行為。這是最為典型的商標反向假冒行為。所謂隱性反向假冒，是指侵權人擅自將他人商品上的商標除去并將該商品再次投入市場的行為。與前者不同的是，侵權人并未用自己的商標代替真正生產者的商標而成為無商標產品。不論是顯性還是隱性反向假冒都反映了反向假冒的根本特征——對商品來源的虛假表述。

我國于2001年10月27日進行的第二次修正的《商標法》第52條規定：“未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的”，屬侵犯注冊商標專用權的行為，即美國法上說的顯性反向假冒。通俗地說，假冒是拿了別人的牌子去賣自己的東西，而反向假冒則是以自己的牌子去賣別人的東西。反向假冒在表現形式上又分為兩類：一是“知名商標的反向假冒”，即用知名商標假冒他人不知名商標，其結果是使得不知名商標的所有人為知名商標的所有人“打工”；二是“反向假冒知名商標”，以不知名商標假冒他人知名商標，其結果是使知名商標的產品為假冒者“創牌子”。

二、 商標反向假冒侵權行為的構成要件及認定

1.商標反向假冒侵權行為的構成要件

商標反向假冒侵權行為的構成要件包括以下幾個方面：第一，被告對消費者購買的商品來源做了虛假表示，欺騙了消費者。商標的重要功能在于使一種商品區別于其他商品，被告虛假的表示商品來源的信息，錯誤引導了消費者，使消費者做出購買行為，這顯然是欺詐。第二，被告虛假表示商品的來源信息，從商品的商譽中獲得利益。被告之所以要進行反向假冒，就是想要“搭順風車”，以此來獲得不正當的利益。消費者使用商標提供的關于商品來源的信息，獲得物美價廉的商品或服務。對商品有滿意經歷的消費者會記住一些商標，將來可能繼續選擇這一品牌，消費者通過利用商標來獲得以前消費所創造的商譽。商譽創造的重要方式是消費者的購買經驗。一般的商標假冒是利用商標所代表的質量信息來獲得利益，而商標反向假冒則是利用商品低廉的價格和優良的質量來獲得商譽。反向假冒理論擴展了侵權的范圍。是否采納反向假冒理論，對于商標功能的認識有著密切的關系。商標功能決定了商標的保護范圍，傳統理論認為商標就是為了區別來源，現代理論則認為商標還具有反淡化的功能。商標最基本的功能是區別不同企業的商品。特定的商品與特定的商標聯系在一起，人們依賴這一點選擇商品。由此派生出商標的另外一個功能，即標識來源的功能，是人們在購買商品時有理由相信同一商標的商品具有相同的來源。商標權人有使用商標的排他性的權利，通過禁止競爭者試圖利用商標的地位和影響非法銷售商品來保護自己。這樣的保護既給制造者提供了一種對其商品開發和改進的激勵，又可以確保穩定的用戶，當消費者每次重返市場時都可以從市場上獲得相同的商品，并且禁止某些商人用與商標權人的商標相同的商標銷售低劣的相似商品，來阻止不正當利益的獲得。因此，我國《商標法》將導致商標來源混淆的行為都視為侵權行為。

2.商標反向假冒行為的認定

我國《商標法》第五十二條規定:“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權:(1)未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的;(2)銷售侵犯注冊商標專用權的商品的;(3)偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的;(4)未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的;(5)給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。” 其中第四項規定了商標反向假冒的行為。

實踐中，對注冊商標的利用，除原申請人自主使用外，還有可能通過轉讓或許可使用來完成。因此，應將《商標法》第五十二條第四項中的“注冊商標人”修正為“對注冊商標權享有最終處分權的人”。這樣，規制的權利主體就是：不管權利人是原注冊商標的申請人，還是通過繼承、饋贈或轉讓合同而繼受取得商標權的人，或者訂立獨占使用許可的被許可人，不管權利人對商標權的享有是單獨的還是共同的，也不管其權利的享有是長期的還是暫時的，只要該主體對商標享有最終處分權，就是適格的主體，其權利的行使就能受到《商標法》的保障。

所謂“更換”商標，一般的理解是取下注冊商標人的商標換上自己或他人商標的行為。對此，不應局限于字面意義，而應做擴張解釋。所謂“投入市場”主要是指但不限于在市場中銷售的行為，還應包括任何在公眾場合進行廣泛使用，以及利用商品進行的廣告宣傳、推銷、促銷等。作為他人是否有權將自己做了加工的商品去除原來的商標或者更換其原來的商標，我國《商標法》中無明確規定。實踐中，許多大型企業所銷售商品的每一個部件并非都是它們自己生產的，一些生產產品部件的企業（即所謂的上游企業）也不乏馳名商標，因此《商標法》應明確規定，無論對所購之產品是否進行了加工，其購買者都無權去除或者更換他人的注冊商標。綜上所述，《商標法》第52條第四項應修正為：將他人商品上的商標去除或者進行更換，然后進行加工、出售、在公眾場合中使用，或者在廣告宣傳、推銷、促銷當中加以利用的行為。

三、商標反向假冒侵權行為的法律適用及意義

1.商標反向假冒侵權行為的法律適用

反向假冒行為侵害的權利是多重的，在法律適用上問題上必然存在競合。受損方可自由選擇一種對自己有利的訴訟方式來尋求司法救濟。司法實踐中，還涉及一個舉證責任問題。我國民事訴訟中的民事舉證責任的分配涉及兩個問題：一是應當由當事人中的何方來證明。根據“誰主張誰舉證”原則，在反向假冒侵犯商標權的訴訟中，商標權利人是權利的主張者，如果商標權利人要主張自己的商標權利，必然要提供相關的證據加以證明，以取得法律上的許可。二是證明何種事實。應該是侵權人的行為構成了反向假冒行為。在美國，一般認為反向假冒的構成要件包括以下幾點：侵權商標來源于原告；原告為了在消費者心中建立信譽而付出了努力；未經原告許可被告錯誤標示了產品的來源；錯誤標示可能引起消費者混淆；原告必須因虛假表述而受到損害。司法實踐中，我國也是從以上幾個方面加以證明的。權利主張人要維護自己的商標權利，就必須證明侵權人的行為造成了損害。

2.規定商標反向假冒侵權行為的意義

在現代經濟中，商業信譽是企業存在和發展的基礎，而使用商標是企業獲得較高商譽的重要方式。商標的本質在于對其商品的識別作用、保證商品質量及廣告宣傳作用等，這些都是企業商譽產生的重要源泉。而在商譽產生過程中，必須在企業與消費者間建立一個信息渠道，如果這種渠道被切斷，企業的商譽就無法建立，這對企業來說是巨大的損失。所以應禁止他人實施阻礙商標發揮作用的一切活動。在商標反向假冒中，將別人的商標去掉，在該商品上貼上自己的商標，就會影響原商標有效發揮作用，不利于很好地維護商標權人的利益。

在現在激烈的市場競爭當中，如何避免經營者之間的不正當競爭，成為規范市場秩序的首要任務。反向假冒行為對于市場競爭秩序有很大的危害。首先，阻礙了企業商譽的形成，造成消費者在選購商品時的盲目性。其次，作為其他經營者完全可以用反向假冒的方式將本應屬于他人的商譽竊為己有，造成市場的混亂。這不利于形成一個正常的市場競爭環境。

通過以上對反向假冒理論的分析，可以看出，將商標的反向假冒納入商標侵權行為，并且在司法實踐中進一步完善相關法律制度，不僅有利于對商標權人利益的保護，對于建立公平、合理、有序的市場競爭秩序更具重要的現實意義。