論商主體的路徑選擇

摘要：商主體的展開有兩種途徑，一是采用商人理論代替商主體，回避商主體權利能力問題；二是可以商事權利能力理論重新定義商主體。在我國《商事通則》制定中，鑒于商事權利能力為商主體所必需，更宜采用商事權利能力來推進我國商主體建設。

關鍵詞：商主體；商人；民事主體；商事權利能力

中圖分類號：D912.29 文獻標識碼：A 文章編號：1672-3198(2009)05-0250-02

1 商主體的困惑

關于商主體概念，筆者查閱了一些商法學教材關于商主體的定義。如范健教授主編《商法》對商主體做如下解釋：“商主體又稱商事法律關系的主體，是指依照法律規定參與商事法律關系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權利和承擔義務的人，包括個人和組織?！笔┨鞚淌谥骶帯渡谭▽W》對商主體的解釋是：“商事主體，又稱為商人，是指以自己名義實施商行為并能夠獨立享有和承擔民事權利義務的人?！睆倪@些商法學教材中，筆者認為商主體概念有兩點值得研究：第一，商主體的是否呈現“民事主體”化?第二。商主體和商人之間的關系是否一致。還是存在差異?以下試述之：

(1)商主體“民事主體”化的質疑。

從這些定義中，我們不難看出商主體定義大都以民事主體定義為藍本，但這樣的概念界定卻存在很大的弊端。民事主體理論判斷一個主體是否是民事主體，判斷要素是其是否享有權利能力?，F代民法的二元結構認為。只有自然人和法人享有權利能力，得為權利主體。“對于權利能力，現代民法用抽象的方式加以使用，在解釋上不涉及具體能力問題，只有“有”或“無”的問題?！庇谑呛芏喱F實中存在的實體，比如非法人團體、合伙、籌備中法人等等，既不是法人也不是自然人，無法獨立的成為一個主體，對其解釋最終都要落實到自然人和法人中。商合伙等非法人組織是商事關系中不可或缺的組成部分，如果根據民事權利能力確定民事主體資格必然使得商事主體存在很大的不周延。以商合伙為例。商合伙從某種程度上說是公司制的雛形，最早的自然人合作的組織都是以合伙的形式出現，比如“康孟達”，因此又可以說商合伙是商事關系誕生之初的中堅力量，是商人最為集中的體現之一。由此，商事關系中不可能少了商合伙等主體的存在，但由于民事主體理論的本身固有缺陷，商主體理論也難得到發展。

(2)商主體和商人概念區分意義。

我們知道在世界大陸法系兩大著名商法典——《德國商法典》和《法國商法典》中沒有商主體，而只有商人的稱謂。《法國民法典》中的“商人”是借民法典取得民事主體資格，《德國商法典》中則是借商法典取得“商主體”資格，使得商人在歷史上第一次實現“身份”與“主體”的統一。法國是將這種職業身份加在民事主體之上，而德國則創設“商人”這一主體概念承受次此身份?？梢姡吧倘恕敝黧w身份與“商主體”各自蘊含著不同的內涵與價值?！吧倘恕痹诖蠖鄶禃r候和大多數國家都不是“商主體”，甚至不是民事主體。

2 相對權利能力的視角

如果對主體以民事權利能力“是”或者“否”來界定其是否具有主體資格，那么民事權利能力是私法上的人的資格，商法中的商合伙等非法人主體所需特別能力或資格只能從民事行為能力角度理解和解釋，那么商事權利能力之概念打造不僅毫無意義，自私法體系上而言也是明顯錯誤的，不僅徒增思維負擔且有損于體系的科學嚴謹。但如果轉換一下思路，對商事權利能力做另一種詮釋，從“相對權利能力”的角度重新認識商主體。那么商事權利能力之概念就構成商法體系中商事主體制度中的不可或缺的基礎概念?！跋鄬嗬芰Α崩碚摰暮诵膬热菔牵簯姓J更多元的主體設計，使用更具體的權利能力概念，使不同主體享有不同程度的權利能力。有一些形體應被賦予承受特定的權利和義務能力。即部分權利能力。這些形體有胎兒、無法人資格之團體、籌備中法人。法人、自然人、籌備中法人、未經許可的外國法人、不同組織程度的社團、胎兒，依據其狀況，有不同的權利能力。

筆者認為，“相對權利能力”理論更符合現代日趨復雜多變的現代社會經濟生活，如果按照這個理論前提，再對民事權利能力和商事權利能力進行探討，將可以純化和明晰商事法體系。商事權利能力的概念是商主體概念所必須的，因為只有具備商事權利能力，才具有主體資格，而這一資格的取得須由商法來加以確定。在羅馬法上“persona”一詞是指法律主體，但其含義是從演員扮演角色所戴的假面具引申而來，商事權利能力是商事主體之面具，戴有此面具活動在商事領域，扮演著市場上經營者角色。這一角色有其獨立的商業名稱、住所和營業等要素與其他商人相區別，也為其在消費者中或與其他商家競爭時樹立商譽的公示標識。公司作為吸收了股東法律人格而成的獨立的商法人組織，其因登記成立而出生，因經營失敗破產或被兼并及其他法定原因而消亡，其白生至死只能存在并活動在商事領域，它就不可能摘下商事面具再另去扮演民事領域之角色。

3 《商事通則》下的商主體制度構建

對于是選擇以商人替代商主體概念，從而徹底回避商主體概念中所帶來的眾多難以解決的問題；還是創設商事權利能力體系，擺脫民事權利能力對于商主體的種種羈絆。筆者認為，從制定《商事通則》的角度加以考慮，更宜構建商事權利能力體系。

首先，從商事理論體系構建出發，用商人概念顯然不如商事權利能力的構建更加系統。商人制度主要是從歷史的觀點，說明自古以來商人制度在商事法律關系中所發揮的重大作用。而反觀商主體制度，由于擺脫不了民事主體理論的窠臼，至今仍無法解決非法人團體的主體定位問題。所以有人認為，我國的商法體系建設就理應及時的從商主體制度中跳出，用商人代替商主體，可以說是巧造化之妙，自然而然解決了這些問題。但筆者認為，這種另辟蹊徑的做法固然值得贊賞，但卻回避了構建商法理論體系的歷史任務。商法理論體系的構建包括商主體制度、商行為制度以及其他與此相關的制度。在我們今天著力制定《商法通則》，如果沒有符合商法自身發展的主體制度，那么商法反而更加擺脫不了民法對于商法的束縛。割裂與民事權利能力的關系，構建商事權利能力，成為一種不錯的選擇。因為它即能解決由于遵循民事權利能力所帶來的主體范圍上的不確定，可以及時的肯定商合伙等非法人團體的商主體資格。同時，作為制度的構建，商事權利能力作為商主體理論不可或缺的一部分，起到了完善體系的重要作用。

其次，從我國現實來看，我們由于實行的是統一的市場經濟，尤其是近百年的歷史，民法對市場經濟的適用已經成為普遍。但是商法的制定并不是為了體現商人這一特殊階層。從早期來看，商法確實反映了商人這一階層的利益，但是隨著商事交易的大眾化，顯然商法應經不再是過去的商人法。而且，制定商法不是要創設商人這一特殊的社會階層，其主要目的在于調整商事關系，為商事交易提供便利。因此商人概念的代替是不符合我國現實發展的需要的。

最后，從相對權利能力的角度來看，雖然是民法體系的創見，但是由于民事主體理論并沒有遵從相對權利能力的概念，對于有著幾百年的民法積淀的權利能力理論而言，做出這種根本的改變不啻于顛覆民事主體理論。但是，筆者認為，相對權利能力卻的確解決了商主體的資格問題，使得商主體自身的范圍得到了很好的協調，使得很多排除于自然人和法人的主體得以享有應有的主體地位。相對權利能力結合商主體，構成商事權利能力，可以說是水到渠成。當然，大陸法系主要國家雖然是以商人概念，但這并不能說明在我國的商事體系中就不可構建我們的商主體的制度，難道我們唯一的選擇就是等待域外制定《商事通則》在之后。再在其基礎上制定《商事通則》嗎?這種寄希望與域外立法模式并不可取，也是沒有理由的。雖然我國商事體系尚不完全，如果我們構造商主體及商事能力的概念，不僅僅只是商事權利能力的問題，還有商事行為能力，以及商事責任能力。但是，即使這樣。仍然以商事權利能力以解決商主體的主體地位問題。因為一個完整的體系，對于《商事通則》的建立是必須的。本文僅僅從路徑的選擇上，認為商事能力是商法學所必不可缺，對于商事能力的探討還有待進一步深化，值得引起我們研究的重視。