論共謀共同正犯

摘要：由于世界各國對共犯與正犯的立法體例存在差異，共謀共同正犯是否成立。在刑法學(xué)界是一個爭論的焦點。

關(guān)鍵詞：共謀；共謀共同正犯；實行

中圖分類號：D914 文獻標識碼：A 文章編號：1672-3198(2009)05-0224-01

1 共謀共同正犯的概念及比較

1.1 概念

所謂共謀共同正犯，是指兩人以上共同謀議實行犯罪行為，而由共謀者中的一人或一部分人直接實行犯罪，參加共謀者的其他成員，即使未參與直接實行犯罪，亦作為共同正犯負刑事責(zé)任。

1.2 我國古代及國外刑法關(guān)于共謀共同正犯的規(guī)定

我國歷史上對共謀共同正犯的規(guī)定并不多見。《唐律·賊盜》規(guī)定如果兩人共同謀議盜竊，但一人沒有實行，另一人實行了強盜(搶劫)，如果未實行的人參與了分贓，則也按盜竊罪處罰。

日本刑法草案第27條明文規(guī)定了共謀共同正犯，該條第2項規(guī)定：兩人以上謀議實行共謀人中的某人基于共同的意思而實行犯罪人，其他共謀人也是正犯。雖目前尚未實行，但表明了日本官方試圖將共謀共同正犯在刑事立法中予以肯定。另外中國臺灣也承認共謀共同正犯，如臺灣大法官解釋六六臺上二五二七：“以自己犯罪之意思而參與，其所參與雖非凡構(gòu)成要件之，仍無解于共同正犯之罪責(zé)。”指以自己共同犯罪之意思參與考慮，但未參與實施犯罪構(gòu)成要件以內(nèi)之行為，而只參與犯罪構(gòu)成要件以外之行為，如策劃、放風(fēng)、遙控指揮等行為。

2 共謀共同正犯的構(gòu)成要件

2.1 主觀上必須具備以下條件

(1)兩人以上共謀實行犯罪。所謂共謀是指：“兩人以上為了實行特定的犯罪，在共同意思下成為一體，互相利用他人的行為，便于實行各目的意思為內(nèi)容的謀議。”共謀既可以是明示，也可以是暗示。兩人以上相互之間互相協(xié)力，溝通實現(xiàn)共同犯意的意思即可。共謀不限于數(shù)人同時在一起謀議，也可以是數(shù)人順次聯(lián)結(jié)。形成共同的犯罪意思。

(2)兩人以上共謀者都具有共同實行的意思。所謂共同實行的意思是指利用補充他人的行為而實行犯罪的意思，僅有共同實行的認識還不夠，還必須具有和其他共謀者合作實行犯罪構(gòu)成要件實行行為的意思，僅有教唆或幫助的意思還不夠，還必須具有作為正犯的意思。

2.2 客觀上要求共謀者中的一部分人直接實行犯罪行為

如果所有的人都直接實行了犯罪，則不是共謀共同正犯，而是一般的共同正犯；如果沒有人直接實行犯罪，也不是共謀共同正犯。沒有擔(dān)任實行行為的其他共謀者，實施援助一部分人的實行的行為，固然為共同正犯；完全聽?wèi){實行者實行，自己什么也不實行的，也可以是共同正犯。

3 共謀共同正犯的學(xué)說

承認共謀共同正犯就是承認沒有實行行為的人也是共同正犯，是否忽視了實行行為的意義?其理論依據(jù)何在?目前，主要有以下學(xué)說：

(1)共同意思主體說。這一學(xué)說著眼于共犯的社會心理特點，認為二人以上基于實行一定犯罪的共同，而成為同心一體，即共同意思主體。作為這種共同意思主體的活動。至少有一人實行了犯罪時，所有的共謀者都成為共犯。這種共同意思主體活動的責(zé)任，本來不能歸于違法的、一時存在的共同意思主體，但由民法上的組合理論進行推定，再者由于刑法規(guī)定的刑罰主體只是自然人，因而應(yīng)當(dāng)考慮共同意思主體。共同意思主體說為日本法學(xué)者草野豹一郎所提倡，雖然得到了部分學(xué)者的支持，但受到了許多批判。這一學(xué)說又不當(dāng)?shù)財U大了共同正犯的概念，違反了罪刑法定原則；而且，一方面將共犯現(xiàn)象視為共同意思主體的活動，同時將其責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到團體成員的個人頭上，這是自相矛盾的。

(2)間接正犯類似說。該說認為，在個人基于意思聯(lián)絡(luò)，相互利用、補充他人的行為，以實現(xiàn)共同的犯罪意思的場合，直接實行犯罪的人就是作為全體共謀者的手足而實行犯罪；沒有分擔(dān)實行行為的人，實際上是將其他人作為犯罪的工具進行犯罪；另一方面。直接實行犯罪的人，由于認識到自己背后有共犯者存在，就得到了精神上的支援。這一觀點將共謀共同正犯的成立范圍限定在必須存在支配與被支配的場合，目的在于防止擴大處罰范圍；而且這一學(xué)說立足于個人責(zé)任的原理，符合現(xiàn)代刑法的責(zé)任主義的要求。但是，共謀者與直接實行者的關(guān)系，畢竟不同于被利用者的關(guān)系。在間接正犯的場合，確實存在支配與被支配的關(guān)系，被利用者可謂利用者的工具；但共謀者與直接實行者并非處于支配與被支配的地位，而是一種平等關(guān)系。因此間接正犯類似說也受到了批判。

(3)優(yōu)越支配共同正犯。此說認為，不應(yīng)承認共謀共同正犯的觀念。因為實行行為是對犯罪的實現(xiàn)具有現(xiàn)實危險性的行為，單純的共謀并不是實行行為，單純的共謀者并不是共同實行犯罪的人，對單純的共謀者，按其行為性質(zhì)，只能按教唆犯和幫助犯處罰。但是，在一定的社會關(guān)系中，當(dāng)發(fā)布命令的人處于壓倒的優(yōu)勢地位，給直接實行犯罪的人以強烈的心理影響時，則發(fā)布命令的人與直接實行犯罪的人構(gòu)成共同正犯。但這不是共謀共同正犯而應(yīng)成為優(yōu)越支配共同正犯。很明顯，優(yōu)越支配共同正犯說與間接正犯類似說是難以區(qū)別的。

是否承認共謀共同正犯。在刑法學(xué)界展開了激列的爭論。肯定者認為共謀共同正犯符合日本刑法60條的解釋：“兩人以上共同實行犯罪的，都是正犯。”強調(diào)共同實行的含義是共同謀議而后實行。否定說則認為：“現(xiàn)行刑法以共同實行者為共同正犯，所以分擔(dān)實行行為是共同正犯，以實行以外的行為幫助正犯者解釋為從犯，使至為恰當(dāng)?shù)摹！笨隙ㄕf認為因為共謀者對實行行為的動因作用，對實行行為具有必然的關(guān)系聯(lián)結(jié)，因此把犯行的責(zé)任歸結(jié)于共謀者個人，是一點也不違反個人責(zé)任原則的。

4 共謀共同正犯的認定及刑事責(zé)任

筆者也認為不能完全否認共謀共同正犯，莊子幫雄的實質(zhì)正犯論有一定的道理。他認為是否成立共謀共同正犯有嚴格的條件，第一，數(shù)人之間為了犯罪事實的意思結(jié)合能夠認定；第二，不臨現(xiàn)場的共謀者對直接的實行行為完成指導(dǎo)的積極的作用，這種作用具有能夠評價為分擔(dān)現(xiàn)場的實行行為的一部分的程度的實質(zhì)；第三，共謀者有對實現(xiàn)犯罪的極強關(guān)心。具備上述三個條件。共謀者也應(yīng)理解為共同正犯。即對于共謀共同正犯的認定。應(yīng)看共謀人在實行行為中的作用是否具有相當(dāng)于自身實施的實行行為的效力。例如，甲、乙、丙共謀搶劫銀行，甲在外望風(fēng)，乙、丙實行搶劫。因甲對搶劫的實行行為無指導(dǎo)的積極的作用，故甲僅成立搶劫的幫助犯，而不成立共同正犯；但如果甲在門外遙控指揮，則認為甲、乙、丙成立搶劫的共同正犯。

共謀共同正犯的刑事責(zé)任：共謀共同正犯和其他共謀人都是正犯，既然是正犯，則應(yīng)按“部分行為全部責(zé)任”的法理處罰。當(dāng)然，并不是所有的共謀人都要處以相同的刑罰，具體的刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)按照行為人責(zé)任大小來個別量定。

5 共謀共同正犯與教唆犯、間接正犯、幫助犯的區(qū)別

5.1 與教唆犯的區(qū)別

教唆犯是指具有刑事責(zé)任能力的自然人，唆使原無犯罪意思之具有刑事責(zé)任能力之自然人，以其所唆使之犯罪意思，實現(xiàn)其犯罪構(gòu)成要件的行為者。

二者的相似之處在于二者都無犯罪構(gòu)成要件之實行行為，二者的區(qū)別在于：①行為特點不同。教唆行為表現(xiàn)為口頭或書面的慫恿、鼓動、意在引起被教唆者的犯意并進而實施其唆使的罪。而共謀行為表現(xiàn)為組織、策劃、指揮其他共謀者進行所共謀的共同犯罪行為。目的在于使其他共謀者按以上預(yù)先順利進行和完成。②犯意之有無。成立教唆犯，必須被教唆人在教唆前，無任何犯罪意思，即意思表示是單向的，而共謀共同正犯的意思表示是雙向的。

5.2 與間接正犯的區(qū)別

間接正犯是指具有正犯資格的自然人，利用不具備正犯資格的人或動物實現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的行為人。其與共謀共同正犯的相似之處也是無犯罪構(gòu)成要件的實行行為，兩者的區(qū)別在于間接正犯是利用脅迫其他人實施實行行為，他人并不知或不愿為之，而共謀共同正犯的其他共謀者則是主觀上積極追求危害結(jié)果的發(fā)生。

5.3 與幫助犯的區(qū)別

幫助犯是指基于幫助他人犯罪的意思，而參與犯罪構(gòu)成要件以外的行為者，與共謀共同正犯的相同之處在于都參與了犯罪構(gòu)成要件以外的行為。其區(qū)別在于主觀上的意思不同，如果主觀是共同實行的意思，則為共謀共同正犯，如果主觀是幫助他人犯罪的意思，則為幫助犯。