商業(yè)合同中不安抗辯權(quán)研究

摘要：不安抗辯權(quán)制度是為了防止合同欺詐、保障交易安全、平衡當(dāng)事人之問的利益而設(shè)立的。先履行一方行使不安抗辯權(quán)，可以中止合同及行或解除合同。我國《合同法》第六十八、第六十九條對不安抗辯權(quán)適用的具體條件和程序做出相應(yīng)的規(guī)定。但在具體司法適用時存在問題。對此，將對不安抗辯權(quán)的法律性質(zhì)和適用條件進(jìn)行探討。

關(guān)鍵詞：不安抗辯權(quán)；法律性質(zhì)；適用條件

中圖分類號：D912.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1672-3198(2009)05-0218-02

不安抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同的當(dāng)事人。一方負(fù)有先履行合同義務(wù)的，在合同訂立之后履行之前，在有確切證據(jù)證明后履行一方有未來不履行或無力履行合同之虞時，先履行方可暫時中止履行，通知對方在合理期限內(nèi)提供擔(dān)保。若對方未能在合理期限內(nèi)提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保，中止履行一方可解除合同。不安抗辯權(quán)源于大陸法系，為多數(shù)大陸法系國家民法典所規(guī)定，為先履行義務(wù)一方所特設(shè)，目的在于避免先履行一方因?qū)Ψ骄喖s后履行情景變化或者遭受對方欺詐而可能導(dǎo)致的損害。不安抗辯權(quán)在法國、德國、瑞士、意大利等許多國家的民法及債務(wù)法中都給予了相應(yīng)的規(guī)定，我國《合同法》在第六十八條和第六十九條中首次規(guī)范了不安抗辯權(quán)，對于防止合同欺詐，保障交易安全，平衡當(dāng)事人之間的利益，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，都具有重要的意義。

1 不安抗辯權(quán)的法律性質(zhì)探討

抗辯權(quán)是指對抗請求權(quán)的一種權(quán)利。根據(jù)發(fā)生效果的不同?？罐q權(quán)可分為永久抗辯權(quán)和延緩抗辯權(quán)兩種。永久抗辯權(quán)是使對方請求權(quán)永久消滅、永久排除的抗辯權(quán)，如時效屆滿的不履行抗辯權(quán)。而延緩抗辯權(quán)則是使對方請求權(quán)延緩行使、延期行使的抗辯權(quán)。

通說認(rèn)為不安抗辯權(quán)與同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、先訴抗辯權(quán)一樣，屬于延緩抗辯權(quán)。但對此學(xué)界存在著爭議，有學(xué)者認(rèn)為合同法第68條、第69條通過法律賦予了當(dāng)事人依法享有“中止履約權(quán)”和“合同解除權(quán)”兩項不安抗辯權(quán)利。正因為有了這兩種權(quán)利，使得不安抗辯權(quán)在性質(zhì)上并非與同時履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)一樣，僅屬于延緩的抗辯權(quán)，它同時還具有消滅的抗辯權(quán)屬性。權(quán)利人行使此項抗辯權(quán)的法律效力并非僅限于可以中止履行，而是可能發(fā)生二次法律效力(產(chǎn)生二次法律后果)：一是中止履行，即權(quán)利人可以依法中止履行自己的債務(wù)并通知對方，促使其及時提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保。若對方在合理期限內(nèi)恢復(fù)履行能力或提供適當(dāng)擔(dān)保的，權(quán)利人應(yīng)及時恢復(fù)履行；二是解除合同，即權(quán)利人依法中止履行后，若對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行債務(wù)能力且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，則權(quán)利人可以單方解除合同，消滅合同的履行效力并免除自己的給付義務(wù)。也有學(xué)者認(rèn)為行使不安抗辯權(quán)之后(中止履行后)，能否解除合同以及追究對方違約責(zé)任，不是不安抗辯權(quán)可以解決的問題，我國合同法第69條規(guī)定的解除合同的權(quán)利乃是參考英美法法系默示違約制度而來，不是不安抗辯權(quán)所包含的內(nèi)容。因而不安抗辯權(quán)并不具有消滅的屬性。

筆者認(rèn)為從抗辯權(quán)的定義來看，抗辯權(quán)是指對抗請求權(quán)或否認(rèn)對方的權(quán)利主張的一種權(quán)利，是一種對抗權(quán)，并不包含解除權(quán)。合同履行中的抗辯權(quán)屬于實(shí)體抗辯權(quán)，其目的在于對抗合同相對方要求履行合同義務(wù)的請求權(quán)，以達(dá)到拒絕履行的目的。不安抗辮權(quán)作為其中的一種也必然具有這種性質(zhì)，即它是為了對抗一方當(dāng)事人要求履行債務(wù)的請求權(quán)而產(chǎn)生的，目的在于中止履行債務(wù)并且免除因為遲延履行債務(wù)而需要擔(dān)負(fù)的責(zé)任。對于在權(quán)利人中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履約能力，也未提供適當(dāng)擔(dān)保而產(chǎn)生解除權(quán)，按照上文對抗辯權(quán)定義和性質(zhì)的分析，并不屬于抗辯權(quán)的范疇，因而它不是不安抗辯權(quán)的應(yīng)有之意，只是立法者出于避免不安抗辯方因長期等待對方提供擔(dān)?；蚧謴?fù)履約能力未果而遭受損失的考慮，而在合同法第69條中作出的規(guī)定。從嚴(yán)格意義上講，不安抗辯權(quán)僅指合同法第68條，而69條規(guī)定的解除合同的權(quán)利乃是借鑒了英美法系的默示違約規(guī)則的類似規(guī)定，屬于預(yù)期違約制度的范疇。

2 不安抗辯權(quán)適用條件的探討

雖然我國《合同法》在制定不安抗辯權(quán)適用條件時，采取了法國民法的列舉法與德國民法概括法的結(jié)合，一方面吸收了大陸法系合理的因素。另一方面又突破了大陸法系的規(guī)定，創(chuàng)立具有適用我國特色的不安抗辯權(quán)制度。但經(jīng)分析可以發(fā)現(xiàn)其中存在的問題：

(1)“確切”的證據(jù)如何把握，先履行方承擔(dān)的舉證責(zé)任過重。

按照《合同法》第六十八條的規(guī)定要求，不安抗辯權(quán)的行使。以對方有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的確切證據(jù)為前據(jù)。因此，認(rèn)定對方“有喪失或者可能喪失履行債務(wù)的能力”和判定先履行一方掌握的“證據(jù)是否確切”，就成為衡量不安抗辯權(quán)能否行使、以及行使是否得當(dāng)?shù)年P(guān)鍵問題。如果先履行一方?jīng)]有掌握對方喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的確切證據(jù)，而擅自行使不安抗辯權(quán)，則構(gòu)成合同違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。行使不安抗辯權(quán)的一方應(yīng)當(dāng)負(fù)舉證責(zé)任，這是各國法律所認(rèn)同的。我國合同法的要求相對嚴(yán)格，按第68條的規(guī)定需要達(dá)到“確切”的程度，這與英美法的默示預(yù)期違約規(guī)則和大陸法的不安抗辯權(quán)允許有較低限度的主觀判斷不同。

證據(jù)的確切問題在實(shí)踐中很難定位的。債務(wù)人的經(jīng)營狀況是否嚴(yán)重惡化商業(yè)信譽(yù)是否喪失，是否存在轉(zhuǎn)移財產(chǎn)抽逃資金以逃避債務(wù)的行為，債權(quán)人一般很難全面確切了解，特別是后履行方如要轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，事先都是有預(yù)謀的，往往帶有很大的隱蔽性，這本身就給先履行方取證設(shè)置了障礙，就算是通過銀行轉(zhuǎn)帳方式抽逃資金，銀行出于對客戶保密的宗旨，先履行方要想從銀行獲得這一證據(jù)，也非常困難。因此不允許當(dāng)事人有較低限度的主觀判斷，雖然可以避免當(dāng)事人不當(dāng)行使或濫用不安抗辯權(quán)，但實(shí)質(zhì)上幾乎等于剝奪了當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)的機(jī)會，這就有違設(shè)立不安抗辯權(quán)的初衷。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)采用以司法解釋限定證據(jù)來源的渠道。確立以先履行一方為本位認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，而不宜采用以法院為本位的判斷標(biāo)準(zhǔn)。對對方是否已經(jīng)喪失商業(yè)信譽(yù)的判斷，可否考慮量化為一個較易操作的條款，例如規(guī)定后履行二方在國家或者行業(yè)主管機(jī)關(guān)公布的權(quán)威調(diào)查或者檢驗報告中，有兩次以上出現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量、產(chǎn)品價格、售后服務(wù)、經(jīng)營狀況、履約信用危機(jī)等問題，或者拒不執(zhí)行司法機(jī)關(guān)生效判決并且造成不良社會影響等情形來認(rèn)定。這是個見仁見智的問題，先履行一方怎樣把握這個尺度才能使自己不至于因認(rèn)識上的不準(zhǔn)確而遭受證據(jù)“不確切”的后果，需要法律應(yīng)當(dāng)予以完善的問題。

(2)對方喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的程度的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

我國《合同法》第六十八條規(guī)定的對方喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的程度，是指四種情形。第一，經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化。這里需要解決的是，經(jīng)營狀況在什么程度上的惡化謂之“嚴(yán)重惡化”?“經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化”既是一個不易操作的條款，又是一個難以判斷的條款。在用時應(yīng)當(dāng)注意這一惡化不是一般意義上的惡，不是在原有經(jīng)營狀況基礎(chǔ)上的任何形式的下降，而必須是足以影響后履行一方生死存亡、支付能力完全喪失或者永久喪失的重大事件，如破產(chǎn)、倒閉等等。我認(rèn)為，經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化應(yīng)該指后履行方因為經(jīng)營狀況的急劇惡化而導(dǎo)致財產(chǎn)顯形減少，并足以影響后履行方生死存亡，支付能力完全喪失或者永久喪失的情形，該情形應(yīng)包括以下幾種：(1)后履行方由于經(jīng)營管理不善，發(fā)生嚴(yán)重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，達(dá)到了破產(chǎn)的界限；(2)商品或者產(chǎn)品嚴(yán)重積壓、流動資金十分困難而難以履行債務(wù)；(3)因不可抗力遭受重大的財產(chǎn)損失，而無力履行等，這幾種情形完全可以作為判斷后履行方是否喪失履行債務(wù)能力的標(biāo)準(zhǔn)。

第二，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債。后履行一方如果以逃避債務(wù)為目的，采用轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金的方式造成自己履行不能的，屬于主觀不履行而非客觀履行不能。雖然不能履行是一種假象，但是由于對方轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或抽逃資金以后，先履行一方要查明其隱匿的財產(chǎn)和資金藏于何處是十分困難的，如果舉證不力必然會給先行一方帶來重大損失。因此，筆者認(rèn)為，《合同》還應(yīng)給行使不安抗辯權(quán)的一方更加寬松的條件，便于其自我保護(hù)。

第三，喪失商業(yè)信譽(yù)。關(guān)于商業(yè)信譽(yù)及其喪失的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。商業(yè)信譽(yù)是社會公眾對生產(chǎn)經(jīng)營者的評價，包括對其所生產(chǎn)的產(chǎn)品的特色、品質(zhì)、價格、售后服務(wù)、所提供的服務(wù)以及他們的履約信用等多方面的積極評價。商業(yè)信譽(yù)是商家的“生命”。也是其經(jīng)濟(jì)能力的具體表現(xiàn)，是履行能力的具體體現(xiàn)。如果后履行方喪失了商業(yè)信譽(yù)，其履約能力必然受到影響，有時盡管其財產(chǎn)不一定減少，但可能或者肯定會出現(xiàn)有錢也不給的情況。因此，依《合同法》第68條的規(guī)定，先履行方為了保護(hù)自身的合法權(quán)益就可以行使不安抗辯權(quán)。如何衡量后履行方喪失了商業(yè)信譽(yù)呢?商業(yè)信譽(yù)喪失與否，完全屬于一種主觀判斷的問題，不同的人，由于主觀認(rèn)識的差異，理解能力的不同，對商業(yè)信譽(yù)喪失與否的理解也會存在差異，這是正常的現(xiàn)象。但作為法律規(guī)范在適用時需有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，后履行方是否喪失商業(yè)信譽(yù)，應(yīng)結(jié)合客觀存在的事實(shí)進(jìn)行主觀推理、判斷。即應(yīng)建立在大量的事實(shí)基礎(chǔ)上，這符合以事實(shí)為依據(jù)的原則。在司法實(shí)踐中，諸如后履行方在國家或者行業(yè)主管機(jī)關(guān)公布的權(quán)威調(diào)查或者檢驗報告中，有兩項以上出現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量、產(chǎn)品價格、售后服務(wù)、經(jīng)營狀況、履約信用危機(jī)等問題，或者對多項債務(wù)久拖不付等，就可以認(rèn)定后履行方喪失了商業(yè)信譽(yù)。當(dāng)然，應(yīng)允許雙方當(dāng)事人在訂立合同時事先約定喪失商業(yè)信譽(yù)的情形，一旦約定的情形出現(xiàn)后，先履行方即可行使不安抗辯權(quán)。

第四，有喪失或者可能喪失履行債務(wù)的其他情形。這主要是指締約后對方財產(chǎn)明顯減少并有難為對待給付的危險等情形。當(dāng)然。財產(chǎn)明顯減少到難為對待給付的危險。需要具體問題具體分析。例如，后履行一方的一處廠房被火焚毀，造成損失600萬元。600萬元的損失對一般人來說，可謂財產(chǎn)明顯減少甚至喪失殆盡。但如果后履行一方除了被焚的600萬元財產(chǎn)外，還另有其他財產(chǎn)及存款3億元。這時對支付先履行一方800萬元貨款來說還綽綽有余，故先履行一方不得以對方被焚財產(chǎn)600萬元為由行使不安抗辯權(quán)。相反，如果該損失發(fā)生在一個全部財產(chǎn)僅有850萬元的當(dāng)事人身上的話，那么這500萬元的損失對他來說就是財產(chǎn)的明顯減少，并且減少到不能履行500萬元的對待之債，這時先履行一方有權(quán)行使不安抗辯權(quán)。

綜上所述，不安抗辯權(quán)是雙務(wù)有償合同中先履行義務(wù)一方當(dāng)事人所享有的一項自我補(bǔ)救權(quán)利。先履行方只有在后履行方喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情形下，才能行使該權(quán)利，在行使該權(quán)利時，先履行方必須負(fù)舉證和及時通知的義務(wù)，履行該義務(wù)后，有權(quán)中止合同的履行，當(dāng)后履行方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力且未提供適當(dāng)擔(dān)保時。先履行方則可單方解除合同。在具體適用時。需要對《合同法》第六十八、第六十九條所規(guī)定內(nèi)容結(jié)合司法實(shí)踐進(jìn)行具體分析，才能夠有效地防止合同糾紛、合同欺詐。保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。