淺析反壟斷法實施對國內商業零售企業經營環境的影響

[摘要] 《中華人民共和國反壟斷法》即將于2008年8月1日生效。作為利益分配機制，反壟斷法實施對于市場經濟中各方主體利益分配的調整是重大的，對國內商業零售企業的經營環境將會產生不可低估的影響，同時對企業規范自身行為也提出了新的要求。零售企業應該充分考慮法律政策環境的變化，認真審視以前一些不規范的“習慣做法”，積極應對。

[關鍵詞] 反壟斷法實施 零售企業 經營環境 市場優勢地位濫用 影響

《中華人民共和國反壟斷法》即將于2008年8月1日生效。反壟斷法的實施必將引起國內零售企業外部環境的重大變化，如何應對法律環境變化的新要求，每一個市場主體都應該充分重視，做到未雨綢繆。本文主要從反壟斷法的三大基本制度——禁止壟斷協議、禁止濫用市場支配地位和控制經營者集中入手，對反壟斷法實施以后對國內零售企業市場環境的影響做一簡要分析，以對有關主體提供借鑒。

一、從反壟斷法禁止壟斷協議的角度分析

反壟斷法實施對零售企業規范自身經營行為、有序競爭、排除非法競爭的干擾都有著重大的意義。

1.從橫向壟斷協議角度看

反壟斷禁止橫向壟斷協議的規定，一方面是對零售企業日常經營行為的合法性提出了新的要求，更多地表現為對企業行為的一種約束，對此，國內企業必須提高認識，認清形勢，主動審視規范自身的行為。但同時另一方面，法律規定也是企業依法開展競爭，維護自身合法權益的保護傘。隨著反壟斷法的實施，國內健康競爭文化的逐步培養，諸如以前國美電器在沈陽遭遇其他商家聯合抵制此類事件應該會越來越少。

2.從縱向壟斷協議角度看

如上所述，反壟斷法明確禁止涉及價格的兩項縱向壟斷協議。反壟斷法實施在這方面對零售企業的影響表現在：

(1)對最優價格條款的約束。所謂最優價格條款，是指零售商與供應商約定，供應商不得以更低的價格將同一種或類似的商品提供給其他零售商。這種條款約定在反壟斷法實施后將直接導致違法。

(2)對獨家銷售條款的約束。對于獨家銷售條款，反壟斷法對其的影響要具體情況具體分析，不能一概而論。所謂獨家銷售條款，是指零售商與供應商約定，供應商不得將同一種或類似的商品銷售給其他的零售商。對于一般的獨家銷售協議，如生產商與供應商簽訂的在一定區域內的獨家銷售協議，其雖然排除了品牌內的競爭，但沒有排除甚至加劇了品牌間的競爭，并最終使消費者受益，因此，反壟斷法是不加干預的。但對于具有市場支配地位的經營者，反壟斷法第17條明確禁止其“沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或只能與其指定的經營者進行交易。”換句話說，對于被認定為具有市場支配地位的企業，其簽訂的獨家交易條款就是違法的。此處，關鍵要考慮從事該行為的企業本身的市場地位這一因素。

二、從反壟斷法禁止濫用市場支配地位的角度分析

反壟斷法的實施將對零售企業的經營環境產生重要影響，最直接的一個方面就表現在對當前大型零售企業濫用市場優勢地位的規制上。

1.一個認識的誤區——對反壟斷法中市場支配地位的理解

談到零售企業濫用優勢地位的行為是否適用反壟斷法中禁止濫用市場支配地位的規定這個問題，有人認為我國目前流通產業集中度還較低，即使對于大型零售企業來講，其絕對市場份額也很有限，不可能構成市場支配地位，因此也無從濫用市場支配地位。如此一來，不符合反壟斷法第17條適用的前提，實踐中零售企業濫用優勢地位自然也不會受反壟斷法的規制。果真如此嗎？其實不然，反壟斷實施后，零售企業濫用優勢地位的行為完全有可能遭遇反壟斷法的審查，受到反壟斷法的追究，正因為如此，反壟斷法的即將實施給國內市場相關主體，特別是那些大型零售企業包括外資企業敲響了警鐘。

為什么說零售企業濫用市場優勢地位可能會受反壟斷法追究呢？這里涉及對市場支配地位的理解和認定的問題。反壟斷法頒布之前，國內學術界在探討“市場支配地位”這個概念時，還討論了“壟斷地位”、“市場控制地位”、“優勢地位”等概念及其相互關系，甚至探討到了“相對市場優勢地位”的概念，多位學者提出：相對優勢地位是不同于市場支配地位的概念，“認定市場支配地位首要考察企業在相關市場中的市場地位，但是，在相關市場中與其他競爭者相比不占優勢的企業不一定就完全沒有市場控制力，在有些情況下，企業在市場份額方面并不處于優勢地位，但在與交易對方進行交易時卻表現出一定的市場優勢，可稱之為相對市場優勢”。反壟斷法頒布以后，我國立法采用了“市場支配地位”的概念，鑒于其本身的復雜性，立法參照了國際通行的做法，只是原則地概括了其含義，以及認定其應當考慮的因素，沒有界定屬于“市場支配地位”的具體情形。

針對以上情況，筆者想強調兩點：

(1)在認定市場支配地位時，市場份額無疑是一個最重要的衡量標準，但它決不是惟一的標準。所以只從一個企業市場份額低這一因素就認定該企業不可能具有市場支配地位，這種認識是錯誤的。

反壟斷法第17條明確將“其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度”作為認定經營者具有市場支配地位所依據的一個因素，這樣規定就有可能將那些雖然未必擁有顯著的市場份額，但卻擁有某些方面的特定優勢（如零售商掌握的重要的銷售渠道或者不可替代的銷售平臺），以致其他經營者在交易上對其形成明顯的依賴關系的經營者，在一定情形下也認定為具有市場支配地位。這種情況應該引起相關零售企業的足夠重視。

(2)立法沒有采用“相對優勢地位”的概念，這并不等于濫用優勢地位就一定不會受反壟斷法追究。立法沒有采用“相對優勢地位”的概念，反壟斷法中僅對企業濫用市場支配地位進行了限制，并未對濫用優勢地位及特征進行說明，這并不等于濫用優勢地位就一定不會受反壟斷法追究，事實上濫用優勢地位完全有可能被認定為濫用市場支配地位，一同納入反壟斷的規制。

2.濫用市場優勢地位的反壟斷法規制——以他為鑒

在世界各國及地區的立法中，對市場優勢地位都進行了相應的規制，我國反壟斷法也應該對濫用優勢地位行為進行規制，建議反壟斷法在以后修訂時或者在制定相應指南和實施細則時明確濫用市場支配地位與濫用優勢地位的關系，將二者一同納入反壟斷法管轄，以避免造成象現在一樣的模棱兩可、含糊不清的狀況。

日本的《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第19條及《不公正的交易方法》第14條對優勢地位濫用行為具體界定為：利用自己在交易上比交易對象優越的地位，違反正常商業習慣，有以下列舉的任一行為的：持續地令交易對象購入該交易的商品或勞務以外的商品或勞務；持續地令交易對象為自己提供金錢、勞務，以及其他經濟上的利益；設定或更改為對交易對象不利的交易條件；以上行為之外，在交易條件及實施上對交易對象不利；干涉交易對象公司的干部選任。《反壟斷法關于流通、交易習慣的指針》（平成3年7月11日）第5條還解釋了零售商相對于供貨商在交易中處于優勢地位的情形是指：“對于供貨商而言，如果與該零售商的交易無法維持，就會給自己的業務經營帶來很大的困難，即使零售商對自己提出了顯著不利于自己的要求，自己也不得不接收的情形。具體判斷的時候，還需要考慮供貨商對零售商的交易依存度，該零售商的市場地位、改變銷售對象的可能性、商品供求關系等綜合因素。”德國的《反對限制競爭法》第19條第2款規定占市場支配地位企業是指，這個企業在市場上沒有競爭者或者不存在實質性的競爭；或者與競爭者相比，這個企業占有顯著的市場地位，在這里特別考慮企業的市場份額、財力、進入采購或者銷售市場的渠道、與其他企業的聯系、其他企業進入市場在法律上或者事實上所受的限制、事實上的或者潛在的在國內外存在著的競爭、將其供應或者需求轉向其他商品或者服務的能力，以及市場交易對手轉向其他企業的可能性。第20條第4款規定“相對中小企業有著市場優勢的企業，不得利用其市場優勢直接或者間接地不公平地妨礙這些中小競爭者。”另外，美國的《羅賓遜——帕特曼反價格歧視法案》、法國《1986年12月1日8611243號價格和競爭的自由命令》、韓國1980年《壟斷管制和公平交易法》、中國臺灣的“公平交易法實施細則”等也都有相關的規定。

三、從反壟斷法控制經營者集中的角度分析

相對于禁止壟斷協議和禁止濫用市場支配地位而言，反壟斷法中控制經營者集中的規定對國內零售企業將產生的影響可能更大。原因在于：第一，反壟斷法中控制經營者集中的規定在我國是從無到有，而禁止壟斷協議和禁止濫用市場支配地位的規定是對以前法律規定的完善和明確化。在《反壟斷法》頒布之前，我國1993年的《反不正當競爭法》和1997年的《價格法》這兩部法律中都有若干預防和制止限制競爭行為的條款。這些條款涉及到了壟斷協議、濫用市場支配地位的行為，但是均未涉及經營者集中。我國現階段生效的法律法規涉及控制經營者集中的僅有2006年9月8日施行的由商務部等六部委頒布的《關于外國投資者并購境內企業的規定》，這個規定不僅立法層次低而且不具有廣泛的適用性，僅僅適用于外資并購。因此可以說，現階段有關控制國內企業集中的競爭立法屬于立法盲區。第二，由于限制少壁壘低，零售行業近幾年來日益成為并購的重點目標指向，包括外資并購。目前，中國零售業整合度僅有20%，遠遠低于發達國家。而中國零售業100強企業的市場占有率僅為10%，市場呈嚴重分散狀態，需要通過資本并購方式進行長期的整合。

基于以上原因，筆者認為，反壟斷法實施后，將對國內零售行業并購產生深遠的影響，對零售行業競爭格局的演變直接發揮作用。對于企業來講，如果要運用并購這種戰略發展模式，反壟斷法將成為企業決策者不得不研究和考慮的因素，企業戰略制定者將不得不考慮企業行為是否構成壟斷和損害競爭，是否會遭遇反壟斷法審查及其結果如何等一系列的問題，因為這直接關系著企業并購的風險和成本。以家電零售企業國美的并購之路為例，早在2006年國美收購另一家大家電零售商永樂時，國美是否涉嫌壟斷的爭論便已爆發。2007年12月，國美突然宣布以約36億元價格間接買下大中。中國家電協會負責人士曾指出，收購永樂大中令國美在中國最重要的區域零售市場——上海和北京，市場份額均超過50%，明顯構成壟斷。國美上述并購行為在反壟斷法生效之前發生，可謂“正逢其時”。根據《反壟斷法》第19條，一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一，可以推定其具有市場支配地位。另據2008年3月27日國務院法制辦公室發布的《國務院關于經營者集中申報的規定（征求意見稿）》第三條“經營者集中達到下列標準之一的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中：……集中將導致參與集中的經營者在中國境內相關市場的占有率超過25％”，可以設想，如果國美的并購行為發生在《反壟斷法》生效以后，必須要向有關機構申報并接受反壟斷審查，是否會得到批準后果不得而知。但不管怎樣，這無疑將大大增加企業并購的風險和成本，也一定會對企業的戰略決策產生重大影響。

參考文獻：

[1]王先林:論濫用市場支配地位行為的法律的法律規制，載于王曉曄主編《反壟斷法立法熱點問題》[M].社會科學文獻出版社，2007.12

[2]商務部條法司：日本《大規模零售商與供貨商交易中的特定不公平交易方式》簡介[EB／OL]商務部網站，2005.11

[3]文學國：濫用與規制——反壟斷發對企業濫用市場優勢地位行為之規制[M].法律出版社，2003