論損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的認定

[摘要] 刑法理論界及司法實踐中，對于如何認定我國現(xiàn)行刑法第221條規(guī)定的損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪尚存不小爭議。要正確認定本罪，必須準確把握法律規(guī)定的各個要件的準確內涵及各要件間的關系。

[關鍵詞] 商業(yè)信譽 商品聲譽 要件 認定

1997年刑法第221條規(guī)定，“捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的，處……”這一規(guī)定雖然填補了1979年刑法立法上的空白，但刑法理論界及司法實踐中對于本罪的認定尚存不小爭議，對此，筆者擬在本文中略陳管見，以期能對本罪的正確認定有點滴助益。

一、“捏造并散布虛偽事實”的理解

1.捏造

“捏造”即無中生有、憑空編造之意，從詞義上講，它既可以包括對全部事實的編造，也可包括對部分事實的編造，總之，凡屬編造的事實都應含括于“捏造”詞義當中。

需要研究的是，對于“捏造”一詞究竟應作主觀的理解還是客觀的理解？即，行為人并沒有認識到自己所“捏造”和散布的“虛偽事實”其實都是真的，但卻因此而給他人造成重大損失的情況下，構不構成本罪？筆者認為，雖然從行為人主觀“罪過”上來講他認識到了自己的行為屬“捏造”并在客觀上造成了他人重大損失，似可按本罪論處，但從立法設立本罪的宗旨來看，對于這種行為并不能認定其構成損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪。因為，立法上設立此罪旨在保護他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，而商業(yè)信譽、商品聲譽應是建立在合法誠信經(jīng)營基礎上的，對于采用弄虛作假手段而獲取的“商業(yè)信譽、商品聲譽”本來就不應當受到法律的保護，行為人“捏造”行為只是無意中揭穿了一個事實而已，并沒有侵犯到法律所要保護的商業(yè)信譽、商品聲譽。因此，對本罪中的“捏造”一詞只能作客觀的解釋，即行為人所捏造的事實本身的確是假的才可能構成本罪。對于行為人主觀上不良動機似以道德譴責為宜，而不能用法律上評價來替代。

2.散布

“所謂散布，是指行為人將其所捏造的虛偽事實加以傳播，使一定范圍內的社會公眾知悉的行為。”[1]散布行為是構成本罪的一個關鍵因素，如果沒有散布行為，即使行為捏造的事實再具有詆毀性，也不可能對他人造成多大的損害。需要指出，單獨的散布行為并不構成本罪，但可以與捏造者構成共同犯罪。如傳播虛偽事實者并不知道事實真相，只是以訛傳訛，散布他人所捏造的事實，盡管造成他人重大損失，也不構成本罪，但散布者在事先知道真相或事先與捏造虛偽事實者有共謀的情況下再散布虛偽事實就構成本罪（屬共同犯罪）。實踐中，行為散布的方式很多，常見的有利用散發(fā)傳單、公開信、召開新聞發(fā)布會、產品發(fā)布會刊登對比性廣告的形式貶損競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽；在商品的包裝或者說明書，對競爭對手的同類商品進行詆毀；組織人員以用戶或者消費者的名義向新聞單位或者有關部門作關于競爭對手新產品質量低劣、服務質量差、違反法律規(guī)定、侵犯消費者權益等情況的投訴；在業(yè)務洽談等市場交易活動中，故意向競爭對手的客戶散布其捏造的詆毀競爭對手的虛假事實；等等。

3.虛偽事實

所謂“虛偽事實”即不存在的事實、假事實，單就“虛偽事實”一詞本身的含義來講，它既包括有損于商家的虛偽事實也包括有利于商家的虛偽事實，但就本罪而言，由于行為人捏造并散布的虛偽事實是“損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽”的，故這里的“虛偽事實”只能指有損于商家的虛假事實。另外尚需注意，本罪中捏造并散布虛偽事實必須是針對特定的個人或單位進行的，但這并不意味著非要求抱指名道姓，只要能從捏造并散布的虛偽事實中推斷出行為人所指向的個人或單位，就可以認定構成本罪。如果行為人捏造并散布的虛偽事實并不指向任何特定的個人或單位，也就不可能損害到任何個人或單位的商業(yè)信譽、商品聲譽，因而也就不構成本罪。

二、“商業(yè)信譽、商品聲譽”的內涵

商業(yè)信譽、商品聲譽又稱商譽。商譽是經(jīng)營者經(jīng)過長期的努力和艱苦的工作逐漸形成的，不僅關系到經(jīng)營者在社會經(jīng)濟生活中的地位和尊嚴，而且與經(jīng)營者的財產利益密切相關。良好的商業(yè)信譽和商品聲譽會給經(jīng)營者確立良好的社會評價，建立良好的商業(yè)關系，并帶來相應的經(jīng)濟利益，使其在競爭中處于有利地位。但是，商業(yè)信譽和商品聲譽所指稱的對象不同，“商業(yè)信譽，是指社會對商品經(jīng)營者資信能力的強弱、商業(yè)道德的好壞、是否守法經(jīng)營等各個方面的總體評價。商品聲譽，是指社會對某種商品的質量的優(yōu)劣、性能的好壞、價格的高低等各個方面的總體評價。”可見，前者指的是社會對人（經(jīng)營者）的評價而后者則是對物（商品）的評價。關于二者的關系，理論界存在不同的意見，第一種觀點認為商業(yè)信譽包括商品聲譽。如有的認為：商業(yè)信譽是社會對經(jīng)營者的評價，具體包括對經(jīng)營者的能力、品德、商品聲譽等方面的反映。商品聲譽是社會對商品的品質、特點的積極評價，商品聲譽往往體現(xiàn)在經(jīng)營者的商業(yè)信譽中，最終應當屬于經(jīng)營者的商業(yè)信譽。第二種觀點認為商業(yè)信譽和商品聲譽是不同的，二者相互獨立。如，有人認為商業(yè)信譽，是指經(jīng)營者以公平、公正、公開的方法，遵守法律、法規(guī)和商業(yè)道德，通過誠實勞動所取得的“成果”。商品聲譽主要是針對有形商品而言，指經(jīng)營者通過誠實勞動，提高質量、降低成本、增強效益，從而使所生產出來的產品質量高、價格合理、性能齊全、用戶信得過等。

筆者認為，商業(yè)信譽和商品聲譽二者之間既不能完全等同也不能絕對割裂。上文指出，商業(yè)信譽主要是針對經(jīng)營者的評價，而商品聲譽則是對商品的評價，因此二者在這一點上是不容混淆的。但是很難想象對經(jīng)營者商品聲譽的破壞不會對其商業(yè)信譽產生影響，而且商品既包括有形商品了包括無形商品——勞務或服務，無形商品的生產過程就是消費過程，對無形商品的評價實際上就是直接對商業(yè)信譽的評價，因而，在這一點上二者又是統(tǒng)一的。立法者之所以將本罪作為一個選擇性罪名，也許正因為考慮到了二者間的這種緊密關系。

需要指出的是，本罪中的“損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽”，既是行為人“捏造并散布虛偽事實”的主觀目的，同是又是“捏造并散布虛偽事實”行為的客觀屬性。

三、“給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)”的把握

損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪與不正當競爭中的詆毀他人商譽行為具有一定的親緣關系，捏造并散布虛偽事實損害他人商業(yè)信譽、商品聲譽的行為既有可能構成犯罪也有可能是詆毀他人商譽的一般違法行為，這就對二者之間的界限提出了一個法律認定上的要求，而是否“給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的”就是一個客觀標準。

1.造成重大損失

在2001年4月18日《最高人民檢察院 公安部關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》（以下簡稱《追訴標準》）出臺前，理論界對于“給他人造成重大損失”是否包括間接損失的認識并不統(tǒng)一，有的認為不包括間接損失，有的又主張應包括間接損失，對此，《追訴標準》第66條規(guī)定，“捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，涉嫌下列情形之一的，應予立案：1．給他人造成的直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的；2．……”可見，《追訴標準》將“重大損失”限定為（1）“直接經(jīng)濟損失”，（2）“數(shù)額在五十萬元以上”，這就既解決了“損失”的范圍又解決了“重大”的標準，從而有效避免了司法認定中的隨意性，同時也結束了理論上的爭論。

2.其他嚴重情節(jié)

對于哪些情形屬本罪所要求的“其他嚴重情節(jié)”，理論界也曾經(jīng)眾說紛紜莫衷一是。對此，《追訴標準》第66條規(guī)定，“捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，涉嫌下列情形之一的，應予立案：1．……；2．雖未達到上述數(shù)額標準，但具有下列情形之一:①嚴重妨害他人正常生產經(jīng)營活動或者導致停產、破產的;②造成惡劣影響的。”可見，《追訴標準》將“其他嚴重情節(jié)”限定為兩種情形。對于第一種情形相對容易把握，但對于第二種情形似還需進一步的解釋。

嚴格把握“給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)”的標準，對于認定罪與非罪至關重要。現(xiàn)代經(jīng)濟社會市場競爭尤為激烈，每個經(jīng)營主體為了能使自己在激烈的市場競爭中生存下去，總會有意無意地貶損他人抬高自己，在這種情況下，判斷商家商譽好壞的標準在一定程度上轉嫁給了消費者。一般說來，消費者既不會因商家的自我宣傳而盲從也不會因商家的相互詆毀而輕信。“貨比三家”、“同樣的價格比質量，同樣的質量比價格”，既是商家自我宣傳的口號又是消費者購買商品的原則。因而，一般的相互貶損行為并不會造成太大的損害，它們甚至連一般違法行為都不是，也就更不能作為犯罪來處理，只屬商業(yè)道德所調整的對象。對于參與市場競爭的經(jīng)營者相互詆毀的行為危害不大的，按《反不正當競爭法》規(guī)定的詆毀商譽行為來處理即可。只有在捏造并散布虛偽事實的行為，給他造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的情況下才可能構成犯罪，這也是由刑罰適用的不得已性原則（即刑法謙抑性原則）所決定的。

由于捏造并散布虛偽事實損害他人商業(yè)信譽、商品聲譽的行為，只要具備“給他人造成重大損失”“或者有其他嚴重情節(jié)”之一的即可構成本罪，理論上對于本罪究竟屬于行為犯還是結果犯存在爭議。有人認為本罪既是結果犯又是行為犯，“作為結果犯時以犯罪結果的發(fā)生為構成要件完備的標志，即發(fā)生重大損失為既遂；作為行為犯時以犯罪行為的完成為構成要件完備的標志，即只要行為的情節(jié)嚴重，同樣可以構成既遂。”相反的觀點則認為，“此說法欠妥，因為從理論中上講，一罪不可能同時既是結果犯又是行為犯。另外，根據(jù)刑法規(guī)定，即使沒有造成重大損失，但如果情節(jié)嚴重，該行為也構成犯罪，結果發(fā)生與否并不是決定行為構成犯罪的必要條件。因此，該罪實際上同誹謗罪、侮辱罪一樣同屬于行為犯。”應該說，這樣的爭論對于本罪的認定而言并無意義，實踐中只要查明行為符合法律對本罪的規(guī)定，直接依法定罪量刑即可，而不用管本罪是行為犯還是什么結果犯。可以說，我國刑法理論關于行為犯和結果犯的觀點是相當混亂的、沒有意義的甚至是錯誤的。如果非要得出個什么結論的話，我們不妨先來研究一下這兩個條件的關系。筆者認為，從語法的角度來看，“給他人造成重大損失”可包含于“嚴重情節(jié)”之中，因為“或者有其他嚴重情節(jié)”表明“給他人造成嚴重損失”本身也是一種“嚴重情節(jié)”。法律之所以將“給他人造成重大損失”單列出來，也許是考慮到這種犯罪所造成的最常見的損害就是“給他人造成重大損失”，但本罪所侵犯的客體是市場秩序，除了給他人造成重大損失可以侵犯到本罪客體，有其他嚴重情節(jié)的也會侵犯本罪客體。因此，本罪從總體上說是情節(jié)犯，因為“重大損失”也是一種“嚴重情節(jié)”。

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