試論未注冊商標的法律保護

[摘要] 商標注冊制度已經成為國際上通行的制度，而商標注冊的自愿性又使得在實行注冊原則的國家里注冊商標與未注冊商標并存。目前絕大多數國家的法律制度中包含了有關保護未注冊商標的規定，只是立法形態不同而已。盡管我國新商標法增加了未注冊商標的保護，但保護不完善，規定不系統、不明確。

[關鍵詞] 未注冊商標 注冊商標 商標法律保護

一、未注冊商標法律保護的必要性

1.體現商標自愿注冊原則的必然要求。知識產權是一種私權，商標是否注冊，是否主張商標權是商標使用人自己的權利。因此，我國《商標法》第4條規定了商標注冊自愿原則，即國家不強制要求商標注冊，依次說明允許未注冊商標的存在，商品的生產者和經營者可以使用注冊商標也可以使用未注冊商標，這也是商標注冊國際的通例。但我國法卻未對未注冊商標使用人的權利做出立法保護規定，商標侵權的危險時時存在，商標使用人為防止侵權被迫選擇注冊，這就與商標自愿注冊原則的初衷相悖。

2.滿足眾多商標使用人需求的必然要求。小商家開始選擇使用未注冊商標主要考慮生產規模尚小，產品沒有成型，地產地銷或者會根據市場行情調整經營方向，商標一旦注冊其經營商品種類和服務類型不得隨意更改。而大中商家初始也會大多使用未注冊的商標，當其商品和服務有一定的市場后再注冊。不管是小商家還是大商家從使用未注冊商標到使用注冊商標也是商譽積累的過程，所以法律保護未注冊商標是大小商家商標使用人的必然要求。

3.彰顯商標自身功能的必然要求。商標是商品生產者用以使自己生產、經營的商品或提供的服務同其他競爭的商品和服務區別開來而使用的一種標志。不管是注冊商標還是未注冊商標，他們的主要功能是識別功能。因此，法律對未注冊商標予以保護也是其作為商標的事實和它具有的功能和價值的體現。

4.遵循國際公約規定的必然要求。巴黎公約對馳名商標的特殊保護制度，也是對未注冊馳名商標保護的重要依據。TRIPS協議規定：“基于使用而建立起商標權的權利人，可以繼續享有自己的權利不受注冊商標的影響”、“注冊商標權不得損害任何已有的在先權，也不得影響成員依使用確認權利的可能”。我國已經加入WTO，應該遵循WTO下TRIPS協議規定，給予未注冊商標一定的法律保護。

二、我國現行法律對未注冊商標的保護

1.商標法的保護

(1)對惡意搶注的排斥權。根據《商標法》第三十一條的規定，申請注冊商標不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。

(2)對已注冊商標的撤銷權。根據《商標法實施細則》第二十五條規定，違反誠實信用原則，以復制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾所熟知的商標進行注冊的行為是屬于欺騙手段或者其他不正當手段。而根據《商標法》第四十一條的規定，已經注冊的商標是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標，其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。

2.反不正當競爭法的保護

《反不正當競爭法》與《商標法》是一般法與特殊法的關系，在尋求商標法無法得到保護之時，反不正當競爭法總是能體現出他的“口袋”保護作用。

(1)商業道德原則的“口袋”保護。《反不正當競爭法》第二條規定“經營者在市場交易中，應當遵守自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德”，這條規定是個萬能原則，可以在其他特別法律無法救濟時援引適用。比如：未注冊商標被他人搶注，如果因為影響度不夠而無法引用《商標法》第三十一條的規定來保護時，就可以適用《反不正當競爭法》第二條的規定來獲得保護。又如：未注冊商標被他人仿冒時，也可以適用此條款來打擊仿冒行為。

(2)知名商品特有保護。《反不正當競爭法》第五條第一款第(二)項又規定，不得擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝璜，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝璜，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。如果未注冊商標構成了知名商品特有的名稱、包裝、裝璜或者他們的重要組成部分，則可以援引《反不正當競爭法》第五條的規定，來保護未注冊商標。

3.著作權法的保護

未注冊商標的使用權人如果需要使用《著作權法》來保護其商標時，商標使用權人應當本身就是商標圖案的作者或者從作者處受讓取得了該商標設計的著作權，同時，該商標圖案沒有被作者再許可他人使用。具備上述兩個條件時，未注冊商標的使用權人才可以使用《著作權法》來保護其未注冊商標。

三、我國為注冊商標注冊的立法建議

1.擴大商標法所保護的對象。盡管我國新《商標法》現已采用了使用主義和注冊主義相結合的混合原則，但并未規定未注冊商標權人的實體法上的權利。筆者認為可以考慮從整體上擴大商標法的保護對象。商標立法應全盤考慮以下各種利益：制造商或商人使用商標是為防止競爭者轉移他的顧客；制造商或商人的競爭者打算防止前者不當地壟斷使用提供關于商品的信息的記號、符號或用詞；消費者的利益是對他購買的商品不受騙或出現混亂；社會的利益是確保商品生產者能回收其勞動或投資的利益。

2.完善現行《反不正當競爭法》，明確對未注冊商標的保護條款。反不正當競爭法和商法的調整角度不同，商法側重維護商標人的權利，而反不正當競爭法側重于維護正當競爭秩序、制止非法競爭行為。《反不正當競爭法》對市場混淆行為的單一列舉方式應當改變，改之以“定義和列舉”方式的結合。將第5條“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手”具體明確為：“制造商品或者提供服務過程中，若存在與其它企業或企業的商品或服務產生混淆或者可能產生混淆的行為，將構成不正當競爭”。然后再予以開放式列舉。

參考文獻：

[1]張秀玲:試論對未注冊商標的法律保護.蘭州鐵道學院學報，2000，（10）

[2]鄧治軍:論未注冊商標的法律保護.廣東法學，2003，（4）

[3]孫二麗:論未注冊商標的法律保護.西北論壇，2006，（5）