從內控的有效性看合規管理制度建設

我國證券業合規管理開始有法可依，這將有利于企業的內控建設、促進企業合規運營

巴塞爾銀行監管委員會2005年頒布了《合規與銀行內部合規部門》的監管準則;同年美國證券業協會發布《合規的作用（白皮書）》;翌年國際證監會組織技術委員會頒布《關于市場中介組織合規職責問題的最終報告》。這一系列的事件標志著金融業合規管理開始成為一種世界潮流。2008年7月14日證監會頒布了《證券公司合規管理試行規定》（8月1日起施行，以下簡稱《規定》），意味著中國證券業合規管理開始有法可依。

合規管理的核心主要集中于內控

按照《規定》第二條的釋義，合規是指證券公司及其工作人員的經營管理和執業行為符合法律、法規、規章及其他規范性文件、行業規范和自律規則、公司內部規章制度，以及行業公認并普遍遵守的職業道德和行為準則。字面上看，這個定義與國際通行的合規定義沒有本質區別，但其包含的范圍相當寬泛，在執行中可能具有相當的難度。

從《合規與銀行內部合規部門》給出的理解合規概念的一些文件中，我們可以窺見合規管理所涉及的相關內容:內部控制、公司治理、內部審計、盡職調查、風險管理等。由此我們不難發現，所謂合規管理的核心主要集中于內控。早在1994年巴林銀行的倒閉就使人們意識到金融機構內控的重要性，此后出現的包括安然和世通在內的一系列財務丑聞也都涉及到外部審計和內控的失效問題（法國興業銀行交易員舞弊案、我國一度接連出現的證券公司違規操作以及中海油事件也暴露出內控的缺位）。為此，美國出臺薩班斯法案試圖解決內控失效問題。

內控的天然困境

內控經歷近70年的發展，到目前應該說在制度設計上已經相當成熟。但是它從產生起就包含了自身的矛盾和困境。即使內控制度看起來很健全的一些公司，內控的效果也一定很不理想。這是一個世界性難題，造成這種情況的原因也非常復雜。

● 首先，代理成本和信息不對稱是內控產生的原因，也是導致它失靈的根源。公司治理中地位最高，同時信息不對稱程度也最高的股東最希望建立有效的內控。然而，當內控與董事和管理層的目標相沖突時，他們利用信息優勢和日常經營權，不難使自己的利益最大化，造成內控失靈。

● 其次，契約的不完備性也是造成內控失靈的根源。存在代理成本的情況下，董事和管理層會支持對自己有利的內控實施，并在自己職權范圍內消極對待對自己不利的內控。因此，契約的不完備性使得董事和管理層有可能運用自己的剩余控制權弱化內控對自己的不利影響。

● 第三，內控的準公共產品性質。債權人、政府（如稅務部門）、介于市場和政府中間的中介機構（如統計、審計部門）、潛在投資者和其他相關利益者作為公司外部人對公司內控無疑都持肯定態度，但是他們不需要為內控承擔直接成本，存在搭便車的行為。而對董事和管理層而言，既要為內控付出很大的心血，更要承擔壓力和風險。所以，只有在內控給他們帶來凈收益時才會贊成，否則就會反對。因此，內控的準公共品性質可能弱化內控的有效供給。

● 第四，由于董事會可以主導公司管理層的選擇，因而在股東之間可能出現所謂的“代理權之爭”。而管理層選定以后，管理層又常常會反過來操縱董事會。如果連董事會都難以對管理層進行有效制約，在內控部門依然直接隸屬于管理層的情況下，強化內控實際上難以達到滿意的效果。在世通的財務舞弊案中，內控人員最先發現了問題，卻遭到不公正待遇。如同央行的開支必須獨立于財政預算才可能真正具有獨立性一樣，內控部門直接向董事會負責并由股東會單獨列支預算可能是使內控發揮作用的一個基本前提。

● 最后，管理層在面對瞬息萬變的市場環境以及冷酷無情的資本市場時，從維護股東根本利益、維持公司穩定經營的需要本身也可能要進行盈余操縱。由于公司融資時投資項目一般只能依靠預期數據來吸引投資者，但預期是難以保證準確的、項目投資常常需要集中完成:在短期內需要大量的融資，而投資收益卻是在未來慢慢回收。這樣，公司的融資行為本身就蘊涵著巨大的風險。如果公司不能按照預定的規劃展開并盈利，必將面臨被投資者無情拋棄，公司資金鏈就會面臨崩潰的嚴重局面。此時，盈余操縱可能就是董事會的本能反應。

合規總監是進行有效內控的制度保證

2008年4月證監會頒布《證券公司監督管理條例》和《證券公司風險處置條例》，7月頒布《規定》。從發布的時序上看，后者更像是一種配套法規或指導準則。從內容上看，前兩個條例主要是針對證券公司的特點將公司法中的一些基本準則做了具體規定，盡管在這兩個條例中都提到了證券公司的合規運行要求，并對內部合規檢查以及合規負責人的職責做了一些說明，但是并沒有進行專門的規范。《規定》對設置合規總監的職位作出了更明確的崗位描述和具體的任職規定。對比美國《合規的作用（白皮書）》對合規部門的描述，特別是其中有關合規部門的組織結構以及他們與公司內部業務部門、上級管理部門、風險控制、內部審計和法律部門之間的關系，我們不難發現，《規定》中最值得注意的內容包括:

● 第十條規定，合規總監的任職必須要經過地方證監局的許可，而且證券公司解聘合規總監時，也應當有正當理由，并將解聘的事實和理由在3日內書面報告公司住所地證監局。通過規定合規總監的任命許可，至少降低了合規總監由證券公司自身獨立任命，從而形同虛設的可能。

● 第十四條規定，當合規總監發現公司存在違法違規行為或合規風險隱患的時候，不僅應當及時向公司章程規定的內部機構報告，同時也要向公司住所地證監局報告。有關行為違反行業規范和自律規則的，還應當向有關自律組織報告。這意味著合規總監實際是不僅要對公司股東負責，而且要直接對監管部門負責。也就是說，《規定》給合規總監的定位不僅是要降低股東的風險，也要照顧所有利益相關者的利益。

● 第十八條特別指出，證券公司應當保障合規總監的獨立性，保障合規總監能夠充分行使履行職責所必需的知情權和調查權。證券公司的股東、董事和高級管理人員不得違反規定的職責和程序，直接向合規總監下達指令或者干涉其工作。顯然，這是合規總監獨立性的制度保障。盡管在現實工作中，合規總監的工作可能受到種種制約。

● 薩班斯法的一個立法思路是針對傳統內控失靈的情況，強化公司高管及白領犯罪的刑事責任。如果管理層明知財務報告存在虛假內容而發布，可判罰款500萬美元和最高20年監禁（量刑標準與持槍搶劫相同）。事實上，財務舞弊在后果上與當街持槍搶劫不僅沒有區別，而且借助被監管的外衣，影響更廣泛，更惡劣，所以更應該嚴厲懲治。《規定》第二十六條規定，合規總監支持、縱容公司的違法違規行為，或者無合理理由未能按照規定履行制止、報告職責的，依法對其采取監管措施或者追究法律責任——這樣的規定既沒有實質性內容和可操作性，在力度上也模糊不清。

總之，盡管《規定》還存在一些有待完善之處，但它無疑是我國金融機構監管制度建設的一個里程碑，標志著一個完善內控，內外監管并重的新階段。在這個潮流下，對銀行和上市公司的內部監管也會得到進一步的強化。