對中國刑法第３９５條之規定的再探討

摘 要：中國現行刑法第395條規定了巨額財產來源不明罪， 巨額財產來源不明罪自納入《刑法》以來，在司法實踐中得到大量適用，懲罰了一批腐敗分子，然而近年來關于此罪適用的法律效果和社會效果卻頗多爭議。現在，“巨額財產來源不明罪”越來越多地出現在各級法院的判決書中，而且這個“巨額財產”的數額越來越巨，往往要比貪污、受賄的數額大得多，而犯罪分子卻不能因此得到相應懲罰。這個罪名的設置不盡合理，有待于修改完善。

關鍵詞：中國；刑法；罪名

中圖分類號：D914文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2008）19-0285-02

中國現行刑法第395條第1款規定：“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財產的差額部分予以追繳?！北咀镌诳陀^方面表現為國家工作人員的財產或支出明顯超過合法收入，且差額巨大，本人不能說明其合法來源。本罪主體是特殊主體，即國家工作人員。國家工作人員包括在國家機關，國有公司企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、企事業單位委派到非國有公司、企事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員。本罪在主觀上表現為故意，即行為人明知財產不合法而故意占有，案發后又故意拒不說明財產的真正來源，或者有意編造財產來源的“合法途徑”。巨額財產來源不明罪自納入《刑法》以來，在司法實踐中得到大量適用，懲罰了一批腐敗分子，然而近年來關于此罪適用的法律效果和社會效果卻頗多爭議?，F在，“巨額財產來源不明罪”越來越多地出現在各級法院的判決書中，而且這個“巨額財產”的數額越來越巨，往往要比貪污、受賄的數額大得多，而犯罪分子卻不能因此得到相應懲罰。針對這種情況，有人將此直接歸因于“巨額財產來源不明罪”的立法效果，認為這一條規定既易導致辦案者查案不徹底又容易給犯罪嫌疑人提供一個“避難所”，因此應取消這一規定。還有人認為應當借鑒外國法的有關規定，在犯罪嫌疑人不能說明其財產合法來源時一律視為貪污或受賄所得，廢除巨額財產來源不明這一罪名。然而，在作者看來，把犯罪分子沒有得到更嚴厲的懲罰歸咎于“巨額財產來源不明罪”的設立，似乎有些失之簡單。

一、這一罪名的設置本身并非不合理

從無罪推定的原則出發，一般而言，對于刑事犯罪的處罰原則應當是“疑罪從無”，而巨額財產來源不明罪則在一定程度上將證明自己無罪的責任轉移到了被告人身上，即本人不能說明其合法來源的，即認定該財產是非法的。這是《刑法》修改時面對當時國家工作人員貪污賄賂犯罪漸趨嚴重，少數官員聚斂了巨額財富卻無法查明其真實來源，本人有罪拒不交代的情況制定的一條規定。“疑罪從有”，這表明了國家對于懲治腐敗犯罪的嚴厲態度。再從現實當中看，一些不廉潔的黨政官員確有很大一部分“灰色”收入。他們之所以能夠獲得這些收入確實是因為他們的權力和地位，但他們在收受這些錢財的同時卻并非為他人謀取利益，這自然不符合《刑法》中受賄罪的犯罪構成要件。比如當前，在許多地方和部門存在的下級給上級領導“送禮”的歪風。凡是逢年過節，或者上級領導住院看病，抑或領導家中婚喪嫁娶，下級都要“隨禮”。領導少則能收幾萬，多則十幾萬、幾十萬，甚至上百萬。但由于這種行為與受賄行為又有所區別，適用巨額財產來源不明罪來處罰并沒收其全部非法所得，應當說是適當的。

二、這一罪名的適用并非有悖其立法目的

巨額財產來源不明罪的設立，是隨著中國國家公務員制度的逐步完善，適應現代反貪污賄賂的需要，在借鑒國外立法經驗的基礎上，結合中國實際情況設立的。由于國家工作人員具有特殊身份，廉潔奉公是起碼的要求，持有來源不明巨額財產這一行為有損公務廉潔性，容易使公眾對政府失去信心，此時適用“巨額財產來源不明罪”來作出相應的處罰，完全符合中國《刑法》設置此罪的立法用意。但要讓巨額財產來源不明罪獨立發揮其應有的作用，還必須建立一套與之相配套的監控官員財產的有效機制。然而，因為中國現行的財產申報制很不完善，且在實踐中存在許多缺陷，再加上執行不力，并流于形式，致使這一罪名很難獨立使用，往往是被其他犯罪行為如貪污、受賄行為牽連而出。由此可見，不是這一罪名本身的設置有問題，而是啟動這一罪名、使用這一罪名懲罰相應犯罪的機制存在嚴重缺陷。

三、這一罪名的規定不盡完善

巨額財產來源不明罪的設置和存在，雖然具有一定的合理性，但在近年的司法實踐中，該罪名越來越顯現出其力所不能及的一面?？v觀近年來的巨額財產來源不明犯罪，呈現以下特點：一是犯罪數額越來越大，從幾十萬到幾百萬甚至上千萬，例如安徽原阜陽市市長肖作新伙同其妻周繼美，利用職權，共同收受巨額賄賂，扣除犯罪所得、合法收入，尚有人民幣1 200多萬元，美元1.4萬元，港幣8萬元，不能說明其合法來源。二是巨額財產來源不明難以單獨使用，往往是被其他犯罪行為牽連而出。雖然巨額財產來源不明罪有其獨立的構成要件，但該罪通常與貪污罪、受賄罪相伴，很少有單以巨額財產來源不明罪被查處的情況，往往是等到罪犯的貪污、受賄、瀆職等犯罪行為暴露出來以后，巨額來源不名罪才得以適用。因為罪犯往往拒不說明巨額財產的真實來源，其來源不明的巨額財產實際上很多就來源于貪污、受賄等犯罪行為，而國家工作人員的貪污賄賂犯罪案件本身就存在著取證難問題，加上犯罪分子一般智商較高，且身居要職，隱蔽、毀滅證據很有手段，一旦偵查機關無法取證，對犯罪分子很可能只能適用巨額財產來源不明罪而不能適用貪污賄賂罪，從而逃脫重刑的制裁。

此外，該罪名規定的法定刑過輕且量刑沒有分出檔次，既容易放縱犯罪，也與刑法的罪刑相適應原則不協調。中國《刑法》第5條規定：刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。罪刑相適應原則即要求刑罰的輕重應與犯罪的輕重相適應?！缎谭ā返?95條關于“巨額財產來源不明罪”的規定缺乏相應的量刑檔次，且該罪最高法定刑為五年，量刑幅度較窄。根據《刑法》規定，個人貪污受賄數額在10萬元以上，情節特別嚴重的，處死刑并處沒收財產。但在巨額財產來源不明罪中，即使是上百萬、千萬甚至更多的財產來源不明，都只能是處五年以下有期徒刑。因此該罪名的設置有違罪刑相適應這一原則。

四、對該罪名應修改

縱上，對此罪名應當保留，但應作出相應修改，應從立法上提高法定刑，分開量刑檔次。判斷一個罪與刑罰是否相適應，主要應看是否有利于發揮刑罰的積極功能，是有利于實現預防犯罪的目的，是不是符合社會形勢對刑罰的需要，鑒于該罪名的立法缺陷，應將該罪的法定刑適應提高，使該罪的法定刑與貪污、受賄罪相近，并分檔量刑。1988年，全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中對該罪的法定刑規定為：“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處沒收其財產的差額部分?！?997年《刑法》修改時，將其改為“處五年以下有期徒刑或者拘役，財產的差額部分予以追繳?！本揞~財產來源不明罪屬于貪污賄賂罪，比起該類犯罪中的其他罪名，它的法定刑明顯偏低，這種輕重過于懸殊的法定刑，在司法實踐中會不可避免地引發兩個問題：一是導致行為人避重就輕，拒不交代貪污、受賄等嚴重的犯罪行為，而最終被定一個巨額財產來源不明罪；二是導致一些司法人員為包庇個別有權勢的犯罪人，而故意不將貪污、受賄的犯罪追查到底，或者將貪污、受賄所得財產記在巨額財產來源不明罪的賬上，從而達到保護犯罪人的目的。由此可見，該罪的法定刑偏低，不但不能起到遏制腐敗的作用，反而使一些貪污、受賄犯罪人成為漏網之魚，間接起到了保護腐敗的作用。

根據《刑法》第383條和第386條的規定，個人貪污、受賄數額在10萬元以上的，處十年以上有期徒刑或無期徒刑，可以并處沒收財產；情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產；個人受賄數額為5萬元不滿10萬元的，處五年以上的有期徒刑，可以并處沒收財產；情節特別嚴重的處無期徒刑，并處沒收財產；個人貪污受賄在5 000元以上不滿50 000元的處一年以上七年以下有期徒刑，情節嚴重的，處七年以上十年以下有期徒刑。巨額財產來源不明罪作為貪污、賄賂類犯罪，它的處罰可以參照這兩條的規定來處理。建議在《刑法》中將來源不明的財產分為幾個檔次，分檔量刑：第一檔為30萬元以上100萬元以下，處五年以下有期徒刑或拘役；第二檔為100萬元以上500萬元以下，處五年以上十年以下有期徒刑；第三檔為500萬元以上，處十年以上有期徒刑，無期徒刑，數額特別巨大的，處以死刑。筆者認為，只追繳犯罪分子的非法所得而不附加罰金，也容易放縱犯罪分子。因此，對于本罪的法定刑，建議可以根據當地的年人均收入和犯罪人的來源不明的巨額財產差額部分的比例來處以罰金。例如，差額部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不滿十倍的，可并處本人所在地年人均收入兩倍以上五倍以下的罰金；十倍以上不滿二十倍的，并處本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罰金；二十倍以上的，并處本人所在地年人均收入十倍以上十五以下的罰金。根據目前有關司法解釋規定，國家工作人員涉嫌巨額財產來源不明，數額在30萬元以上的，應予立案。但筆者認為，對巨額財產來源不明罪的立案標準，應比照貪污賄賂犯罪的立案標準，根據我們國家的現狀，按各地不同經濟發展狀況確定，不應一概規定為30萬元，比如在較為貧困地區，立案標準可確定為20萬元以上；較為發達地區，立案標準可確定為50萬元以上。此處，在制度上還應進一步完善公務員個人財產申報制度和金融監管機制，使國家工作人員的財產狀況始終處于國家有效的監督之下。應擴大財產申報的主體范圍，加強審計機關和監察機關對各級國家工作人員的財產情況的審查和監督；加強各銀行之間的信息溝通，資源共享、限制個人開立賬戶的數量，最好在實行各行互通后限定每個人建立一個自己的個人賬戶。這不僅可以在查處犯罪時提高效率，更重要的是節約了社會資源。

[責任編輯 陳 鶴]