論行政自由裁星權及其控制

[摘要]行政自由裁量權是現代行政權的核心內容。是真正和實質的行政權力。行政自由裁量權有其存在的必然性，它的擴大是現代依法行政的必然趨勢，然而它的合理存在并不表示這種權力能夠被合理的運用，所以對其控制亦顯得尤為重要。控制行政自由裁量權的三個途徑是：立法控制、行政控制、司法控制。

[關鍵詞]行政自由裁量權；立法控制；行政控制；司法控制；

[中圖分類號]D922.104 [文獻標識碼]A 文章編號]1002-7408(2008)12-0085-03

行政自由裁量權是現代行政權的重要組成部分，在行政權中最為獨特、最具活力，從而其也成為最難以捉摸的權力現象之一。它的擴張和被濫用將直接影響行政機關依法行政及社會經濟秩序的健康發展。因此，對之施加有效而適度的控制是十分必要的。

一、行政自由裁量權涵義

(一)行政自由裁量權的概念

何謂行政自由裁量權?中外學者的解釋不盡一致。美國布萊克法律詞典解釋為：在特定情況下依照職權以適當和公正的方式做出作為的權力。王岷燦先生認為：凡法律沒有詳細規定，行政機關在處理具體事件時，可以依照自己的判斷采取適當的方法的，是自由裁量的行政措施。王名揚先生在《美國行政法》一書中的定義是：自由裁量是指行政機關對于做出何種決定有很大自由，可以在各種可能采取的行政方針中進行選擇，根據行政機關的判斷采取某種行動，或不采取行動，行政機關自由選擇的范圍不限于決定的內容，也可能是執行任務的方法、時間、地點或側重面，包括不采取行動的決定在內等。從上述學者的表述中可以看出，他們對行政自由裁量權的理解并不存在實質上的分歧，即行政自由裁量權是行政主體在法律規定的權限范圍內，在行政權力缺乏羈束性規定的情形下，自行判斷、自行選擇、自行決定以其理性認識做出公正而適當的具體行政行為的權力，即對行為的范圍、方式、種類、幅度、時限等的選擇權。正如有的學者指出：“靈活性是自由裁量權最為顯著的特征。”

(二)行政自由裁量存在方式的認識

1 從程序意義看，自由裁量權有如下幾種存在方式：(1)是否開始行政行為；(2)如何選擇不同的行政行為；(3)作出行政行為以后如何執行等。例如《行政處罰法》第四十七條：依照本法第三十三條的規定當場作出行政處罰決定，有下列情形之一的，執法人員可以當場收繳罰款：(一)依法給予二十元以下的罰款的；(二)不當場收繳事后難以執行的。據此，行政者可做出如何執行的判斷。

2 從實體意義上看，自由裁量權的存在方式：(1)一般意義上的行政行為。在具體行政行為中，自由裁量權一般有如下存在形式：第一法律、法規只規定明確的范圍和幅度，由行政機關依據實際情況做出最佳選擇；第二、雖有法律、法規規定，但沒有明確規定的范圍和幅度，或者規定內容過分簡單，行政機關依據其職權范圍，在不違反憲法、法律的前提下做出適當處理；第三、在緊急情況下，允許行政機關為保護公共利益或者其他私人利益，依據職權做出適當處理。

(2)在抽象行政行為中，自由裁量權存在的形式：第一，抽象行政行為是行政機關制定法規、規章和其他具有一定的普遍約束力的規范性文件的行為，絕大部分具體行政行為以之為依托，生活中各種規范性文件不斷問世，導致各種各樣形式的抽象行政行為中也存在大量的自由裁量情形。第二，由于我國缺乏相應的違憲審查制度，雖然有行政立法等位階較高的標準，但是一些地方規章和部門規章的制定時常帶有部門利益的傾向，一些行政機關為了爭奪收費權、處罰權、許可權，導致規章沖突現象屢見不鮮。

二、行政自由裁量權的兩面性

(一)行政自由裁量權存在的必然性

行政自由裁量權存在的原因分為法律原因和社會原因。法律原因包括：第一，認識的局限性。由于歷史發展的局限性和階段性決定了生活在一定歷史環境中的立法者的知識和立法技能難免具有一定限制，使其無法預見未來社會可能會發生的所有情況，這就使法律規則不能完備無遺，就只能賦予行政主體有在法律規定的范圍內，依照法律的原則和精神進行自由裁量的權力，以彌補立法認識上的缺憾。第二，由于行政事務的廣泛性和復雜性，使行政法律規范不可能對行政活動的每一個環節甚至遇到的突發情況做出事無巨細、詳盡無遺的全面規范。第三，由于法律規范的穩定性和嚴肅性。法律規范具有權威性、嚴肅性，一經頒布決不能隨意修改、中斷、廢棄。然而社會生活迅速變遷，時刻發展，立法機關很難預見未來的發展變化。這是法律的特點，也是法律的缺點。這種缺點就必需要用自由裁量權來彌補，表現在行政法上就是必須存在行政自由裁量權。社會原因包括：第一，行政權力的膨脹。隨著經濟和社會的快速發展，行政權力在廣度上和深度上的擴張，適應了經濟加快發展的步伐和行政管理事務的擴大，這樣自由裁量權有了廣泛的社會基礎。第二，提高行政效率之必要。行政機關在組織和管理社會過程中，最大限度地提高行政效率是其內蘊著的價值追求。面對不斷發展變化、紛繁復雜的社會情形，為了不致行政機關在重大復雜的問題面前束手無策、坐失良機，只有授權行政機關一定的靈活處理事務的權力，它才能果斷行事。第三，行政管理的特殊性。行政管理的專業性、技術性不斷增強，使越來越多的行政事務需要行政機關根據客觀情況和自己的判斷靈活加以處理。“現代料會管理中的許多事情，必須留給行政人員去酌情處理”。自由裁量的存在，是適應行政管理活動新的需要。

(二)行政自由裁量權濫用的危害性

行政自由裁量權的濫用是指，行政機關具備實施行政自由裁量的權力，實施的形式合法，但行政機關行使自由裁量權違反法律、法規賦予其該項權力的目的，實屬權力的不正當行使。較之法律為行政主體設定了明確而具體實施行政行為條件的羈束裁量權而言，自由裁量權更具有廣泛性、靈活性和隱蔽性，因此它的危險性和破壞性是非常強大的。正如美國行政法學家施瓦茨說：“無限自由裁量權是殘酷的統治，它比其他人為的統治手段對自由更具破壞性。

行政自由裁量權的濫用違背了法律授權的目的和意愿，干擾和破壞法律秩序，其危害很大，主要表現在：第一，引起對立情緒，不利于社會的穩定。行政主體濫用自由裁量權，處理問題隨意性大，使得在行使自由裁量權過程中根據個人價值標準、感情取向而造成執法中得巨大差異：不同情況相同對待，相同情況不同對待。引起公民對行政權的懷疑、不信任，產生對立情緒，不配合行政機關的管理，以致引發一些激烈的沖突，破壞了社會秩序的穩定。第二，形成部門利益，造成行政系統混亂。因各行政機關或行政部門之間自由裁量權的不均衡，導致爭奪權力的情形出現。各行政系統內部挖空心思“設租”、“創租”、巧立名目，擴大自己的權力。這種“政府權力部門化，部門利益法制化”的現象，實際上是一種立法上的過度自由裁量行為。這種抽象行政行為是一種更為嚴重的行政自由裁量權的濫用。行政系統內部的分化、攀比、逐利，人為地使行政系統內部出現了混亂，權力的行使出現嚴重的異化，偏離了它的本來目的。第三，滋生腐敗，嚴重影響黨和政府的威信。歷史學家阿克頓勛爵說：“權力有腐敗的趨勢，絕對的權力導致絕對的腐敗。”有些自由裁量權被某些機關及部門所獨占，具有壟斷性，某些執法人員則通過其享有的優越條件采用形似合法的手段，撈取實為非法的經濟利益，投機鉆營，進行權錢交易，以謀取私利，導致形式上合法的腐敗越來越多，形成腐敗風氣，嚴重影響黨和政府的威信。

三、行政自由裁量權的控制

為了保證行政自由裁量權公正、合理的運用，必須采取有效措施對其進行嚴密控制，作到放而不縱，管而不僵。我們應建立一個全方位、多層次的有效綜合控制體系，它的體系內容應包括：立法控制、行政控制和司法控制。

(一)立法控制

立法控制是一種事前控制，是監控行政自由裁量權的良好開端。從立法的高度去控制，我們應從以下幾個方面入手：第一，明確立法授權的目的。立法機關制定法律授予行政機關自由裁量權，應明確授權的目的。行政機關在行使某項權力的時候，必須符合授權的目的和法律之精神，選擇最適當的行為方式，以達到最佳的行政效果。如果立法授權的目的不明確，實際上就是在極大的限度上給予行政機關自由裁量權，這種自由裁量權往往是難以控制的。第二，提高立法質量，加強法律的可操作性，盡可能的減少自由裁量權的廣度和幅度。為促進法治國家的進程，應當首先提高立法質量。對行政自由裁量權行使的條件、運用的范圍、裁決的幅度、事實要件的確定標準等作出準確、科學的規定，堅決把過分的“彈性”條款和“模糊”的概念具體化、明確化，以便于操作起來能夠適度把握，減少主觀隨意性。第三，盡快完善行政程序立法，嚴格規范行政行為的程序。行政程序是規定行政行為運行的方式、方法、步驟的法定程序，可以彌補實體規范控制自由裁量的不足。“行政程序是為行政權力運行設置的一種安全裝置”。要求行政主體在做出行為時，必須遵守程序規范，否則構成程序違法。再者，行政相對人可以利用程序來保護自己的合法權益，這樣可以有效地限制自由裁量權運行過程中的不當現象。第四，加強立法解釋，逐步完善立法體系。嚴格意義上的立法部門即人大和常委會，在不能修改法律的情況下，應加強其立法解釋職能，從而避免出現太大的自由裁量空間。

(二)行政控制

行政機關自身理性認識的提高在任何時候都是自由裁量權良好控制的組成部分。必須有基于內部的管理制度和救濟制度來實現。

第一，規范行政立法。行政立法是指特定的國家行政機關依照法定權限和程序，制定行政法規、規章的活動。有行政立法權的機關應適時、適度地去行使職權，履行職責。在立法權限的基礎上，在法定的范圍內行使其行政立法權，使行政法規、規章不違背憲法和法律，并根據法律的授權，制定詳細的實施細則，對自由裁量空間進行細分，為執法人員具體執法提供操作依據。正如戴維斯教授所指出的。“如果能要求行政機關自身制定規則以限制自由裁量權，那么，寬泛的制定法所引起的危險就可以在很大程度內得以避免”。

第二，加強實施行政復議制度。行政復議制度是一種行政機關內部上級監督下級的一種解決行政爭議的法律制度。《中華人民共和國行政復議法》規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，可以向行政機關提出行政復議申請。行政復議機關既可以審查具體行政行為的合法性，又可以審查具體行政行為的合理性，對于不合理的行政自由裁量行為，復議機關擁有全面的變更權。這一制度應該是控制行政自由裁量權最有力、最有效的手段，但是其本身也存在局限性，由于它不具有分權制約的特征，無異于“自己監督自己”，因此，復議機關在行使復議職能時，一定要站在中立的角度，以適當、公正為復議的原則，杜絕一切袒護下級行政機關的傾向，嚴格履行復議職責。

第三，建立行政嚴格責任追究制度。對于因為濫用自由裁量權的行政主體，才用嚴格的責任追究制度，使其不敢或迫于畏懼而不敢濫用自由裁量權。“離開了責任行政的原則，合法性原則、合理性原則將失去存在的基礎，也失去了判斷合法、合理的意義。”通過對行政主體和行政人員的責任追究，并形成既定的成文規則，促進其更好地用好權力。可以建立首長負責制，公務員的執法責任制等。

第四，提高行政執法者的綜合素質及國民法律意識。行政執法者是自由裁量權的直接運作者，自由裁量權運用得好壞在很大程度上取決于執法者的主觀能動性，因此，要使行政自由裁量權的行使做到合法、合理，就必須提高行政執法人員的業務素質和政治素質。根本要求就是要使行政執法人員正確理解行政法律、法規及其精神，達到較高的法律專業知識和政策水平，要本著對人民負責的態度來行使自由裁量權。只有做好這兩方面，才能真正理解和把握行政自由裁量權的立法目的和精神，在實際執法過程中合理地運用其權力。再者，國家應通過各種形式加強法制宣傳，增強國民法律意識、權利意識，發揮廣大民眾的潛能，拿起法律的武器捍衛自己的權利和尊嚴，使之成為一股制衡行政自由裁量權的強大力量。

(三)司法控制

在現代法治國家，任何權力的行使都必須受到制約，行政自由裁量權也不例外。為了防止行政自由裁量權的濫用，建立起司法控制是一種重要的控制手段。

1 司法審查行政合理性制度

根據我國行政訴訟法的規定，法院審理行政案件，對具體行政行為的合法性進行審查。據此可知，法院的審查標準主要是合法性原則。“合理性”審查的范圍僅局限于該法第54條規定的“濫用職權”和“行政處罰顯失公正”兩個方面，而且法律本身對這兩個方面的具體表現形式又未作任何界定，導致行政審判實踐中行政自由裁量權的司法審查還存在一定的困難，致使眾多濫用行政自由裁量權的行為游離于司法審查之外。這無論對維護公共利益還是保護行政相對人的合法權益都是極為不利的。因此，我們應構建行政合理性審查標準，以彌補合法性審查的不足。然而，司法權不能過多的干涉行政權。法院審查行政自由裁量行為合理性時應當謹慎，最后在判決時主要運用維持、撤銷的判決方式，并可以責令被告重新作出具體行政行為來補救，盡量少適用變更的判決，因此，法院對行政自由裁量行為的審查僅限于監督，不會造成越權行政。

2 司法審查部分抽象行政行為

正因抽象行政行為亦存在自由裁量權，所以在立法控制部分要求將一部分的抽象行政行為納入司法審查范圍是有必要的。司法審查抽象行政行為的方式應是附帶審查方式。法院在受理由具體行政行為所引起的訴訟時，應當事人的請求應該對相關的規范性文件進行審查。人民法院對抽象行政行為進行合法性審查，主要從以下幾個方面進行：制定主體是否有相應權限，制定內容是否合乎法律，是否符合法定的目的，制定的程序是否合法等等。法院對其審查無非有兩種結果：第一，抽象行政行為合法；第二，抽象行政行為違法，即不符合上述四條規定。如果合法應當予以維持，如果違法應當予以撤銷或宣布無效，但是不能變更。因為，如果法院變更抽象行政行為，就是對行政權明顯的干涉。法院經審查認定抽象行政行為違法應以判決方式作出，自法院判決生效之日起該抽象行政行為失去效力。為了維護行政管理的秩序，此種判決不具有溯及既往的效力。